摘要

一、国内外商事仲裁的现状

商事仲裁，是一种当事人达成仲裁协议在法院外由第三方解决纠纷的争议解决方式。通常是双方当事人在发生争议之时，通过其自身双方订立的仲裁协议（或是在虽然没有订立仲裁协议的情况下，但是当事人对选择解决争议的仲裁方式达成一致）将争议提交至仲裁协议中规定的仲裁机构或双方一致选择的仲裁机构进行仲裁。

仲裁最早是在古罗马萌芽的，《十二铜表法》中就有当时商人之间进行仲裁的记录。根据当时的记录，商人就双方之间产生的纠纷达成提交仲裁的协议，仲裁者根据双方之间达成的协议遵循“善良和公平”的原则对商人之间的争议进行裁定。公元十九世纪，欧洲国家之间的商业往来越来越繁荣。仲裁因其解决纠纷的简便性、快速性，在各国被广为发展。现在科技的迅速发展，仲裁所面临的挑战越来越多，仲裁制度也不断完善。

我国的第一部仲裁法在1994年8月31日颁布，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）以我国的仲裁经验作为基础，借鉴国际通行的仲裁规则。《民事诉讼法》及《涉外民事关系适用法》也对仲裁制度进行了补充。

二、商事仲裁的性质

    因国际商事仲裁在各个国家之间适用，各国学者之间对于国际商事仲裁的性质，主要有以下几种理论：

1．司法权理论

司法权理论的观点主要为：国家司法权包含了仲裁权，国家领域内发生的一切仲裁，国家都具有监督和管理的权利。该理论认为虽然仲裁源于当事人之间的协议，但却更赞同国家法律赋予了仲裁的权威性。该理论认为，只有国家才能行使审判权，审判权是一种国家主权职权。

2．契约论

　　契约论认为仲裁具有强烈的契约性。根据该理论只有在当事人达成仲裁协议的合意，否则不能进入仲裁程序。契约论者认为仲裁并不受国家强制力直接的影响。当事人可以在达成仲裁协议时自主选择解决争议的仲裁机构、仲裁地点，而且在确定仲裁规则和仲裁实质问题准据法上也有较大的自主权。仲裁协议和仲裁裁决的效力是基于双方达成的解决争议的合意，受“契约必须遵守”原则的约束。

3．混合理论

混合理论认为，虽然司法权理论和契约理论看似是两种截然相反的理论，但从仲裁实践上看仲裁的司法性和契约性是相辅相成的。霍尔将仲裁定性为：“一种混合的特殊司法制度，他源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。仲裁是产生于双方当事人之间的合意，但是仲裁不能超越所有的法律体系，法律对仲裁协议是否具有效力和仲裁裁决是否具有执行性进行了规定。

4.自治论

本世纪60年代鲁贝林·德维西最先提出自治论，并发展起来这一理论。这种学说不但否认了仲裁制度的纯司法性也否认了仲裁制度的纯契约性，同样也对混合论提出了质疑意见，自治论主张将仲裁跟司法权或契约独立起来。仲裁从本质上来说是超越司法权或者契约的，具有自身独有的自治性，仲裁的产生和发展离不开各国的实践。仲裁协议的约束力和仲裁裁决的强制执行力是与商人的进行商业贸易的客观需求分不开的，是仲裁双方的的一种绝对自治。

仲裁的本质应该是契约性，但同时仲裁兼具了司法性。仲裁的契约性体现在仲裁协议的达成、案件仲裁员的确定以及仲裁规则的确定都是当事人意思自治的结果。法院无权要求当事人进行仲裁，仲裁的产生是基于当事人的意思自治，与司法并无直接关系。当事人进行仲裁的过程实质上是仲裁协议的履行过程。其次，因双方当事人对仲裁机构、仲裁员直接或间接的选择导致了仲裁的强制性不足，这不利于当事人权利的实现。

三、实践中商事仲裁侵害案外人权利的情况

仲裁的案外人是指非仲裁协议的签订者，未参与协议当事人发生争议而提起的仲裁程序之中，但仲裁结果与其有利害关系的公民、法人或其他组织。仲裁当事人之间因双方发生争议提起仲裁，但是仲裁的结果可能损害仲裁案外人的利益。仲裁实践中，仲裁双方侵害仲裁案外人权益主要有以下情形：

（一）恶意仲裁侵害案外人的利益

案例1：案外人向某房地产开发商购买一处商品网点，全款交付购房款，后某房地产开发商将该商品网点交付给了案外人，案外人对该商品网点进行了装修并投入使用。之后，在案外人不知情的情况下，某发展公司通过向仲裁委员会申请仲裁方式，裁决某房地产开发商协助某发展公司办理该处商品网点的产权证，并向法院申请强制执行。

上述案例是恶意仲裁的一个代表案例，仲裁的申请人通过恶意提起仲裁，在仲裁庭不了解案外人购房且已入住的实际情况下，做出了仲裁裁决从而损害了案外人的合法权益。在实践的过程中存在着民商事当事人蓄意虚构民商事合同、隐瞒伪造证据等恶意仲裁行为，通过提起仲裁的方式确认双方之间协议的效力。恶意损害案外人利益的情形主要是仲裁的双方进行恶意的串通，在案外人不知情的情形下恶意损害案外人的实际利益或者可期待利益。当事人通过虚构法律关系，通过仲裁转移财产。通常情况下，被转移的该部分的财产是与案外人有着直接或者间接的关系。

（二）非恶意损害案外人利益的情形

1.仲裁裁决中的财产与案外人有利害关系

案例2.公司A与某房地产开发公司B签订联合开发商品房合同，此后B与C公司签订预购在建商品房协议并办理了登记。合同签订后，C付清货款后，B却未按时交付房屋。C根据包含仲裁条款内容的合同到仲裁机构提起仲裁。A得知后，认为B、C所争议标的系其与B的联建房，该裁决侵害了双方的共同共有财产。

上述的案例不难看出，仲裁的当事人B因对共有财产认识的不足，擅自处分了与A公司共有的财产，从而侵害了共有人A的利益。在仲裁的实务中，由于仲裁的双方当事人出现的过失从而侵犯案外人权利的情况是很多的。当仲裁的裁决结果客观上侵害了案外人利益的情形时，应该给与案外人合理的保护措施。在程序上应该给与与仲裁争议标的有利害关系的案外人保护，这样不仅有利于仲裁庭在全面了解仲裁案件的案情后依法作出裁决，也有利于高效地解决多方当事人之间的争议，提高仲裁的效率。

2.仲裁裁决中所确认的事实对案外人不利

案例3.A公司向B公司购买电梯数部。在使用的过程中，几部电梯均出现了运行不正常，引发了住户与A公司的纠纷，并被提交至仲裁机构进行仲裁。最终，裁决认定电梯运行不正常的原因是电梯质量不符合国家有关标准。而A公司以该仲裁裁决为依据，向法院提起了诉讼，要求B公司更换电梯。可见，仲裁裁决所确认的电梯不符合质量标准的事实，令B公司在其后的诉讼中处于不利的地位。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条的规定，当事人无需举证证明已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。经过仲裁裁决所认定的事实，可以作为免证的事实在以后的案件中提出。上述的案例是仲裁裁决所确认的事实对案外人的利益造成了侵害，使得案外人在其后的案件中处于被动的地位。

四、不予执行仲裁裁决规定生效前案外人权利被侵害的救济渠道及法律障碍

最高人民法院颁布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁执行规定》）生效前，案外人主要有以下几种途径的救济方式：    

（一） 向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决

《仲裁法》以及《民事诉讼法》对申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体进行了规定。《仲裁法》第58条规定由当事人收集证据向法院申请撤销裁决。《仲裁法》第63条及《民事诉讼法》第237、274条规定由“被申请人”申请不予执行。上述规定中的“当事人”以及“被申请人”都应当是仲裁案件的申请人和被申请人，仲裁案外人不具有向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体资格。

人民法院可以对违背社会公共利益的仲裁裁决依职权主动裁定撤销或者不予执行。但是由于公共利益概念不明确具体所以给侵案外人利益的仲裁裁决留下了较大的救济空间。现实生活中，违背公共利益的情形不胜枚举，将侵害案外人利益理解为违背社会公共利益是合理的。

这种救济方式的局限性在于：一方面案外人收集证据具有较大的困难，案外人非仲裁的当事人无法了解双方提交的证据材料，怎么证明仲裁当事人之间恶意串通具有较大的困难；另一方面案外人是否能够启动审查程序从而撤销或不予执行仲裁裁决，要受到法官自由裁量权的限制。

（二）提起案外人执行异议之诉

《民事诉讼法》规定了案外人可以通过提起执行异议之诉的方式中止对标的的执行。案外人提起执行异议之诉的目的是纠正执行程序中的错误，在本质上是对于执行错误的救济手段。

这种方式的局限性在于：首先，这种方式只能对错误的执行行为做出规制，并不能对仲裁裁决的正确与否做出判决；其次，虽然通过提起执行异议之诉仅能够对抗直接侵害案外人所有或者占有标的物的仲裁裁决，但是却无法对抗以间接方式损害案外人合法权益的仲裁裁决；最后，如果仲裁的当事人在裁决结果出来后履行了仲裁协议，仲裁的当事人没有向法院申请强制执行，则案外人无法提出案外人执行异议之诉。

（三） 向法院提起侵权损害赔偿之诉

仲裁案外人可以依据《侵权责任法》的规定，对恶意仲裁的当事人侵害自己物权的行为提起侵权之诉。一般侵权行为应该适用过错原则，对于仲裁当事人给案外人造成的侵害，案外人负有举证责任需要证明侵权行为人的侵权行为具有过错。

这种救济方式的局限性在于案外人需要实际遭受到损失才能提起侵权之诉，案外人需要举证自己的损失。同时使得案外人处于被动的地位，事后救济的模式往往对案外人的利益造成了较大的损害。

五、 不予执行仲裁裁决规定生效后案外人权利被侵害的救济渠道

最高人民法院颁布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行若干问题的规定》，赋予了案外人申请仲裁裁决不予执行的主体资格，从而弥补了案外人权益保护的缺漏。根据《仲裁执行规定》的第二条，案外人可以向负责执行的法院申请就仲裁裁决不予执行另行立案审查处理。第九条规定了案外人提出不予执行仲裁裁决的程序性要件，第十八条则规定了法院裁判不予执行仲裁裁决的实体性要件。

《仲裁执行规定》第九条规定了案外人应当自知道或应当知道人民法院采取执行措施之日起三十日内且在执行标的尚未终结前，向负责执行的法院提交仲裁当事人恶意仲裁或者虚假仲裁的证据以启动仲裁不予执行的程序。在该条规定中出现了恶意诉讼与虚假仲裁两个概念，理论界与司法实务中对这两个概念的区分没有达成共识。《仲裁执行规定》第十八条规定，当案外人是权力或者利益的主体且主张的权利、利益合法真实的情况下，仲裁案件当事人虚构法律关系、捏造案件事实的人民法院应当支持不予执行仲裁裁决。

案外人申请不予执行仲裁裁决制度的确立对仲裁案外人利益的保护打开了救济的大门，当仲裁裁决被法院裁定不予执行时，该份裁决就会丧失执行力，无法再进入执行程序。不予执行的仲裁裁决因其不具有合法性，从而也就丧失了既判力，但是案外人不予执行制度也有其自身的局限性。首先，案外人需收集证据证明仲裁的双方当事人之间恶意串通或者虚假仲裁，仲裁的性质又限制了案外人收集证据的能力。其次，案外人申请不予执行仲裁裁决的前提条件是仲裁当事人不履行仲裁裁决或者仲裁调解书确定的义务从而开启了执行程序，但是司法实务中当仲裁当事人恶意提起仲裁或者虚假仲裁后会自觉履行仲裁调解书或者仲裁裁决书所确定的义务。仲裁裁决中所确认的事实对案外人的利益造成侵害的，因其本身没有具体的、可供执行的内容所以案外人无法保护自己的合法权益。

六、 法院裁定不予执行仲裁裁决后，仲裁当事人的权利行使

当负责执行的法院经过审查作出不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的裁定后，仲裁裁决或仲裁调解书就丧失了执行力。《仲裁执行规定》第 22 条规定了仲裁当事人与案外人对法院所作出的不予执行仲裁裁决的裁定不服的，可以进行复议。在生效的仲裁裁决或仲裁调解书生效进入执行程序后，因法院裁定不予执行，当事人可以通过重新仲裁和另行起诉两种途径来保护自己的合法权益。

目前的司法实务中，当仲裁裁决或者仲裁调解书经法院裁决不予执行后，仲裁当事人无有效的救济途径。上文提到的重新仲裁以及另行起诉具有较大的局限性。首先，针对同一份仲裁协议重新申请仲裁是否会被受理是仲裁当事人首先要考虑到的问题。其次，另行提起诉讼会增加当事人的讼累，当事人因维权而付出的成本更多。

七、 对于救济案外人渠道的建议

自《仲裁法》颁布以来，我国经济发展十分迅速。新的经济模式下，对法律的完善也提出了新的要求。案外人申请不予执行仲裁裁决制度是一项保护案外人合法权益的创举，是案外人救济自己权利的主要途径，但是也存在着自身的局限性。怎么拓宽案外人救济自己合法权利渠道迫在眉睫，笔者从以下几个方面提出建议：

（一）加大对“社会公共利益”条款的适用

在司法实务中，法院会因执行仲裁裁决将给社会公共利益造成损害而裁定不予执行仲裁裁决。人民法院在适用社会公共利益原则时采取比较保守的态度，法院根据案件的具体情况决定是否适用这一原则。社会公共利益这一概念并没有明确、具体的定义，将社会成员的合法权益截石位社会公共利益并无不当。法院在查清事实的基础上，应该加大对“社会公共利益”条款的适用，保护案外人合法的权益。最高人民法院可以发布指导性案例的方式明确“社会公共利益”条款的适用范围，同时可以颁布相关司法解释的方式进行明确。

（二）构建案外人撤销仲裁之诉

当仲裁的裁决结果损害了案外人的合法利益时，案外人可以通过向人民法院提起案外人撤销仲裁裁决之诉的方式撤销对其不利的仲裁裁决。有关学者认为仲裁是一种准司法行为，在“一裁终局”后可以申请法院强制执行，故在当事人恶意仲裁或者虚假仲裁时案外人也可以采取提起撤销之诉的形式保障自己的权益。

（三）完善案外人执行异议制度

执行异议是指，当事人及利害关系人认为执行行为违反法规或者损害了案外人的权利可以请求法院停止或者撤销执行行为。执行异议是执行异议之诉的前置程序，案外人提出的执行异议被法院驳回后因缺乏提起执行异议之诉的依据而没有提出执行异议之诉的权利。赋予案外人提起执行异议之诉可以拓宽案外人保护自己权益的途径。

我国仲裁制度随着新兴事物的出现，面临的挑战也越来越大。仲裁案外人权利救济制度是现行仲裁制度需要完善的重点方面之一，这关系着案外人利益的保护，关系着最大限度的实现司法正义，只有如此才能使得仲裁制度更好的为我国经济发展保驾护航。

参考文献

[1]赵秀文 国际商事仲裁及其适用法律研究【H】.北京:北京大学出版社.2 002.1-3.

[2]赵秀文：《国际商事仲裁案例评析》，中国法制出版社1999年版，第159页。 

[3]潘勇锋：《试论仲裁程序中案外利害关系人之保护》，载《北京仲裁》第73期