内容摘要：本文简述了企业品牌战略中对于商标选择中应当注意商标显著性这一问题。

关键词：商标 品牌 法律 特征 显著性

正文：

一、前言

在科技日益发达的现代社会，却有更多的企业越来越重视企业经营中传统的竞争利器--品牌战略的运用，可见品牌战略对于一个企业的发展起到越来越重要的作用。近年来，一些意识超前的企业纷纷运用品牌战略，取得了竞争优势并逐渐发展壮大。从而确保企业的长远发展。在科技高度发达、信息快速传播的今天，产品、技术及管理诀窍等容易被对手模仿，难以成为核心专长，而品牌一旦树立，则不但有价值并且不可模仿，因为品牌是一种消费者认知，是一种心理感觉，这种认知和感觉不能被轻易模仿。

什么是企业的品牌呢，我们通常所说的品牌，指的是狭义的商业性品牌，即是公众对于某一特定商业人物，包括产品﹑商标﹑企业家﹑企业四大类型商业人物的综合感受和评价结晶物。

二、商标的特性对于品牌战略的影响

（一）品牌战略实施过程的保护

任何品牌都要有一个成长过程，其知名度也是随着企业的不断壮大而日渐增长的，作为品牌重要载体的商标，为了更好的进行保护，大多数品牌商标都要经过注册，也就是通过商标的注册申请。这就出现一个问题，目前有很多企业会在别人企业成长为知名品牌的过程中，故意以相同或相似的商标在与别人企业主营产品相同或者相近的商品类别申请注册，甚至是在不同类别抢注相同商标。这种行为的屡屡发生，给正常经营的企业往往制造各种障碍，比如淡化该品牌的知名度，影响该品牌的市场美誉度，更有甚者造成该品牌的相关受众对品牌认知的混淆。而企业为了应对这些问题往往要付出很多的时间、精力、财力，而有些问题可能因为相关法律法规的规定而变成无法解决的难题。

为了应对企业品牌战略实施过程中可能遇到的前述种种障碍，企业在实施品牌战略的同时，必然要实施相关的保护措施，比如防御商标的注册、商标的定期监控、及时对相关公告商标提出异议等等。而本文所涉及的是企业在实施品牌战略的初期，选择商标时就应开始注重保护措施。这种保护措施简单来说，就是选择显著性强的商标作为品牌战略的载体。

（一）商标的特征

商标的特征通常包括显著性、独占性、具有价值性、竞争性，而显著性、独占性无疑是商标应当具有的法律特征，其中显著性又是商标法律特征当中的前提与天然特征，就是说只有商标具备了显著性特征，才会必然或应该具有其他特征。独占性也是商标法律特征中的天然特性，而商标具备的价值性、竞争性的商业属性，也是基于商标具有显著性的前提下才能具有的特征。限于本文的篇幅，本文将仅就商标的显著性特征展开浅析。

显著性是商标法上最为重要的概念，同时又是意义十分含混的术语。各种文献在涉及显著性问题时常常不加区分地混用不同的词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提并论的并非新颖性而是创造性。新颖性只是要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。尽管由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言，世界各国则基本保持一致。 　　

创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而正如上文所述，显著性对商标标志并无实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“特别显著”即显著性进行解释，对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。”“特别云者，系指商标本身具有特别性而言；显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。”“所谓‘特别’系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一般消费者之注意而言；所谓‘显著’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言。”以上各种解释只是要求商标“具有特殊性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注意”，实际上没有设置任何门槛。当然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该品牌感到满意的顾客重复购买。尽管如此，平淡无奇、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。 　　

但在实践中，各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。

事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。 　　

同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。 　　

对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。

商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具有独创性。

在商标保护的实践中，显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性，不可能作出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时，该标志就具备了显著性。”很明显，如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者，则该商标是强商标，相反，如果没有人认为该标志具有上述功能，则它根本不具备显著性。 　　

尽管如此，在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点，低于这一分界点，本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，在有此需要之前，人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异，这就使得这种量化不具有现实的可操作性。 　　因此，试图对显著性进行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的实际认可度；其二，某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化，因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此，实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。 　

（三）显著性的法律规定

具体到我国相关法律法规当中对于显著性的相关规定，《商标法》中对于显著性的描述为“便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，而《商标法实施条例》则没有具体的规定。而更多地比较细化的规定则是国家商标局的《审查标准》、《审理标准》两个规范性文件，文件中详细规定了关于商标显著性的各种情况界定。

（四）商标显著性的认定

“商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，这一原则不言而喻。”判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。 　　

显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。 　　

在实践中，常常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。

总之，某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。

（五）商标显著性的具体应用

除却法律法规规定的禁止规定，如仅有指定使用商品的通用名称的等情况，企业在商标设计选择过程中更多的是要最大限度的防止、阻碍其他企业或个人相同或类似的注册。如根据《审查标准》规定“外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”，由该项规定可以看出，四个或四个以上外文字母构成的商标相对于四个以下英文字母的审查要严格，因此，企业在商标选择申请注册时尽量要选择四个或四个以上外文字母构成的商标，此外其他种种不再赘述。因此，这就需要企业在制定和实施品牌战略的初期，就要进行科学规划与设计、法律风险预判，通过商标的选择减少日后品牌成长过程中可能遭遇的障碍。

另外就是通过使用增强商标的显著性，这就需要指定品牌战略的企业积极提高自身的品牌推广，通过相关公众对于品牌的孰知增强来增强自身商标的显著性。

注 释：[1] （摘自 兰晓华著《品牌管理》，北京大学出版社）

参考文献：[1] 兰晓华著《品牌管理》，北京大学出版社）

[2] 《中华人民共和国商标法》

[3] 《中华人民共和国商标法实施条例》