内容摘要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》在实际工作中存在着部分条款因规定较为原则性、无具体实施细则而较难明确执行的情况。作为实践性较强的国务院行政法规，在实践及制定配套实施细则或地方性法规时，应考虑部分原则性条款的具体可执行问题，如公共利益界定、未登记房屋认定、设定权利限制被征收房屋的处理、先补偿后搬迁界定、补偿决定中补偿方式的确定、司法强制执行程序的相关问题等，从而能够明确相应的实体或程序性规定，确保征收共工作合法、顺利进行。
关键词：公共利益 未登记房屋 补偿决定 司法强制执行
正文：
随着2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》的公布施行，我国开启了以房屋征收替代房屋拆迁的新征收时代。可以说，《国有土地上房屋征收与补偿条例》无论从征收的实施条件、实施程序、补偿情况及救济途径各方面，均较《城市房屋拆迁管理条例》有较大进步。但实践中，笔者通过参与适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关项目后，发现存在部分条款因规定较为原则性、无具体实施细则而较难明确执行的情况，这对于征收工作的顺利实施及被征收人合法权益的有效保护均带来了一定的负面影响。因此，笔者根据实践中发现并总结的部分问题，提出自己不成熟的思考意见，以期能够引起有关部门的重视，从而对完善征收法规起到一定的推动作用。
一、征收条件严格，公共利益界定不明确
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，征收房屋的，需符合公共利益的需要，并需要符合下列事项之一：
“1、国防和外交的需要；
2、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
3、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
4、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；
5、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；
6、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”[1]
上述征收条件中，基本限定了国有土地上房屋征收的目的性条件，但往往对于同一征收项目，其建设活动不仅仅单纯涉及上述建设事项，还可能同时涉及部分商业性行为。对于市场化发展迅速的当今而言，虽然征收项目由政府组织实施，但建设项目中实行的商业化运作是不可避免了，部分建设事项的商业化运作也是市场经济建设内在的要求。若该种商业性行为实际是为了上述建设事项整体需要而建设的，或者说其实际就是上述建设事项中不可分割的一部分，那么该项目建设的征收工作是否会因为存在商业性而被认为是不符合公共利益的要求，实践中存在争议，应予以明确。
二、未登记房屋的认定、处理无具体规定可依
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”[2]
实践中，按何种标准、程序认定未登记房屋，认定后如何补偿，无具体操作的规定可依。征收项目中的被征收房屋往往存在建成年代久远等特点，对于无任何批建手续的房屋，对房屋建成的时间、实际权利人等均无法有效进行认定。同时，对房屋的合法性也无法予以认定。因此，有必要出台相应的未登记房屋认定、处理办法，规范未登记房屋认定、处理工作，做到有规可依，切实可行。
三、设定权利限制的被征收房屋、补偿及注销产权证存在困难
实践中，征收区域内的部分被征收房屋存在设定抵押、查封的情况，其中尤其以银行作为抵押权人的个人住房贷款抵押居多。因房屋被征收后需要进行房屋产权证的注销程序，而办理注销手续的前提条件是该处房屋不存在查封、抵押等权利限制情况。因此，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未明确规定处理该种情形的具体措施，但解除被征收房屋的权利限制从而顺利办理产权注销手续是征收部门和被征收人均需要解决的问题。
对于抵押权的解除，笔者考虑可通过以下两种方式予以解决：
1、对于补偿款能够还清欠款且有意向一次性还款的
对有意向提前一次性还清欠款并解押的被征收人，综合考虑被征收房屋抵押权解除前补偿款无法予以支付、被征收人除补偿款外再无其他款项来源可以还款的问题。采取通过签订先予支付协议，以先予支付补偿款用于归还欠款，解押后再领取剩余补偿款的方式解决上述问题。
具体的操作程序及付款流程为：先行审查被征收人欠款、抵押事实，审查核实后由被征收人签订先予支付协议，确认先予支付的款项仅能作为归还欠款使用，先支付的款项数额以被征收人欠款数额为准。征收部门根据先予支付协议中的先予支付款项数额将全部补偿款中的部分直接打入被征收人的还款账户（先予支付协议中注明）。被征收人收到先予支付款项后，去办理还款解押手续。解押完毕后将解押证明送交征收部门，征收部门收到解押证明后向被征收人支付剩余部分的补偿款。
2、要求继续按照借款合同分期还款的
被征收人欲继续按原借款合同约定分期还款的，征收部门通过同各债权人（银行等金融机构）协商，采取保证或存单质押的担保方式替换被征收人原抵押物（被征收房屋），用以解除被征收房屋的抵押权。该种方式应仅适用于选择房屋产权调换补偿方式的被征收人。
采用该种方式需首先由政府确定一家有较强资金实力的公司用于提供担保，由该公司出面同债权人签订保证或存单质押合同，替换被征收人的房屋抵押担保，确保债权人的抵押权不受到损害。在债权人抵押权能够予以保证的前提下，借款合同不变，继续由被征收人按期履行。待被征收人产权调换房屋交付办理产权手续时，未还清欠款的继续以新房屋抵押给债权人，政府指定的公司所提供的担保予以解除。
对于查封的解除，可以考虑协调法院变更查封标的，以查封征收补偿利益代替查封原被征收房屋，从而解除被征收房屋的查封。查封征收补偿利益的，被征收人选择货币补偿的可查封补偿款领取账户，冻结补偿款项；被征收人选择房屋产权调换补偿的可将查封裁定及协助执行通知书送达征收部门，待产权调换房屋交付后继续查封新房屋。
四、先补偿、后搬迁界定不明确，实践操作存在风险
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”[3] 实践操作中，仍存在以下两种矛盾：一方面，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经生效实施，若不按新条例的规定执行，将在因履行征收补偿协议而提起的民事诉讼中面临败诉的法律风险（目前各地法院对于先补偿、后搬迁的法律界定尚不明确）；另一方面，先补偿、后搬迁腾房的模式容易产生部分被征收人收到补偿款后不配合搬迁腾房的情况出现，或者对于实际居住人非产权人的，对被征收人补偿后，实际居住人不予搬迁的情形。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》同时赋予了守约方根据补偿协议约定提起诉讼的权利，但该种模式也使征收部门处于被动地位，不利于项目顺利推进。
对此，笔者考虑了先补偿、后搬迁的法理基础，认为款项的发放可采取“补偿款”和“奖励款”分期发放模式。分期发放模式基本思路为：将应发放给被征收人的全部款项按类别不同分为“补偿款”和“奖励款”，“补偿款”为法律规定的应发款项，“奖励款”为各项目中为征收部门为促使被征收人尽快搬迁而下发的政策性奖励。对于“补偿款”，应严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，在被征收人签订征收补偿协议后发放给被征收人，然后由被征收人搬迁腾房。而“奖励款”系征收部门对被征收人在规定时间内搬迁腾房的政策性奖励款项，其发放本身就是附条件的，该条件体现在征收补偿协议中便是“在政府征收决定规定的期限内签订补偿协议并搬家腾房的”。因此，其在被征收人于规定时间内搬迁腾房后再行发放给被征收人，超期搬迁腾房或不搬迁腾房的，不予发放该部分款项。
分期发放模式具有以下优点：
1、不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》先补偿、后搬迁的规定
对于《国有土地上房屋征收与补偿条例》先补偿、后搬迁的规定，容易产生歧义的地方主要集中在前半句“先补偿”上。《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅是笼统的规定了要先进行补偿，但如何操作能够算作履行了补偿义务、补偿的范围等问题均未详细规定清楚。对于如何算作履行了补偿义务，对条例规定进行字面理解应是将补偿款发放到被征收人手中且被征收人可自由进行支配。对于补偿的范围，应理解为法律、法规等明确规定的对被征收房屋的对价补偿。该对价补偿的性质为法定，补偿内容均系直接从被征收房屋演变而来。而对于主要以激励被征收人搬迁腾房为目的的“奖励款”，其对应的是被征收人的搬家腾房行为，而非被征收房屋，无任何补偿性质。因此，“补偿款”应严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定先于搬迁腾房发放，此时可以认定征收部门先补偿的义务已经完成。而无补偿性质的“奖励款”，可以通过签订征收补偿协议的方式约定为搬迁腾房后发放，用于激励被征收人搬迁腾房。
2、能够限制被征收人搬迁腾房行为
已签订征收补偿协议并领取补偿款的被征收人，其基本上已认同补偿方式、数额（否则不会去签约）。加上实践中政策性的“奖励款”数额不低，足以促使被征收人严格按照规定的期限搬迁腾房，不会产生被征收人收到“补偿款”后不搬迁的情形出现。
3、“补偿款”和“奖励款”较容易分类
根据征收项目中的补偿项目来看，“补偿款”可包括房屋面积的各类法定补偿费、搬迁补助费、临时过渡补助费、经营性补偿费、附属物补偿费等；“奖励款”可包括速迁面积奖励费、速迁奖励费、临时安置奖励费、综合奖励费等鼓励被征收人尽快搬迁腾房的奖励等。
4、可操作性强
“补偿款”和“奖励款”的具体名目可在征收补偿协议中约定清楚，款项的发放可通过一个账户进行，发放具体工作不难操作。这样一来，款项发放的节点更加清晰，“补偿款”于签订征收补偿协议之后发放，“奖励款”于被征收人搬迁腾房之后发放，使征收部门更容易掌控款项的发放。
五、补偿决定中的补偿方式确定存在困难，无明确规定可依
补偿方式本为被征收人于签订征收补偿协议时自行选定，但在其于规定期限内无法同征收部门达成征收补偿协议时，自然不会去选择补偿方式，而此时征收人（政府）要对其下达补偿决定。因此，在被征收人未选择补偿方式的前提下，补偿决定中是否应明确补偿方式无明确规定可依。
笔者认为，补偿决定中补偿方式应该是确定的。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未有明确规定是采用房屋产权调换补偿还是货币补偿，但补偿决定应该确定下其中的一种补偿方式。原因为：1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定：“申请法院强制执行时，强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”[4]如补偿决定中未明确补偿方式，且被征收人亦未作出选择时，补偿方式不定，无法在强制执行申请书中明确《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的各项要求。尤其是补偿金额的专户存储账号问题，征收部门是按房屋产权调换补偿方式存储相应货币补偿款，还是按货币补偿方式存储货币补偿款无法确定。2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。若补偿决定中未明确补偿方式，且被征收人亦未作出选择时，补偿方式不定，无法对其先进行补偿。3、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第二款规定：“补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。”第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”[5]综上，补偿决定中应确定补偿方式。
若想尊重被征收人补偿方式的选择权，笔者认为可在补偿决定作出前以前置程序的方式，要求被征收人在一定期限内进行书面选择，未予以选择的按照默认的一种补偿方式确定。
六、强制执行中的相关问题
1、强制执行过程时间过长，征收建设工作难以有效开展
《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，取消了过去下发裁决书的相关规定，转而取代的是对逾期不予签约搬迁的下发补偿决定。对于补偿决定，被征收人可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，既不申请也不提起的，到期后可以申请法院强制执行。
根据上述规定，对于政府申请强制执行的，最快的时间也需要等三个月的行政诉讼期限届满，同时需待届满后发出催告书并等待十个工作日后才可以申请。若相关文书的送达不顺利，采取公告送达的时间还会继续延长。
若被征收人申请行政复议的，对于行政复议不服的可提起行政诉讼，对于行政诉讼一审不服的可以上诉，经过复议、一审诉讼、二审诉讼后，执行时间早已被拖延多时。即便直接诉讼，两审时间也较影响征收建设工作的进展。
因此，可以申请法院强制执行的前期程序性时间较为漫长，不利于尽快开展征收建设项目的工作。笔者认为，可以在强制执行阶段规定明确的可以先予执行的规定。在批量进行申请法院强制执行的项目中，对情况类似的，已经审查并作出强制执行裁定的，若其他有类似情况的被征收房屋强制执行理由充分的，可以先予执行，以确保征收建设工作的顺利开展。
2、被征收房屋已经灭失，后续强制执行工作无明确规定
笔者认为，对于被征收房屋已经实体灭失的，应继续采取申请法院强制执行程序。房屋征收项目中，对房屋的征收不仅体现在现实中对房屋进行拆除，对被征收人进行强制搬迁，还体现在征收法律程序上需符合强制执行的相关规定。尤其是在后续的房屋产权注销过程中，灭失的房屋仍然存在需要在房产交易中心进行房屋产权注销的问题。因此，对于房屋灭失的被征收人，虽然不存在房屋拆除及强制搬迁，但仍存在法律手续的不完备，应通过下发补偿决定并到期后申请强制执行的方式，经法院审查相关程序及补偿情况后，作出准予强制执行的裁定，确认房屋征收行为的合法性。
对于强制执行裁定的效力，虽然法律并无明文规定，但考虑到该项程序为房屋征收项目的最终程序，在被征收人不予签约且不予配合办理房屋注销手续的情况下，强制执行裁定应能够作为办理房屋注销手续的法律依据，由作出强制执行裁定的法院向房产交易中心送达协助执行通知书，办理房产证注销手续。
综上，征收项目的实践中存在《国有土地上房屋征收与补偿条例》无法明确解答的问题，急需相关部门出台实施细则予以明确。笔者相信，随着征收法规的不断细化、完善，我国征收工作必将对城市建设及被征收人的生活改善起到积极的作用，达到共赢局面。
注释：[1]《国有土地上房屋征收与补偿条例》；
[2]《国有土地上房屋征收与补偿条例》；
[3]《国有土地上房屋征收与补偿条例》；
[4]《国有土地上房屋征收与补偿条例》；
[5]《国有土地上房屋征收与补偿条例》。