[摘要]未进行招标程序而签订的合同的效力问题，一直是理论界和实务界讨论的热点，尤其是合同的效力性规范和管理性规范的提出，使合同效力问题的探讨上升到了立法层面。对于必须进行招标而未经过招标程序所签订合同是否具有法律效力的问题，在实践中存在两种完全相反的观点，一种观点认为此类合同无效，另一种观点认为有效。基于此，本文就笔者办理的一起与此相关的案例进行评析，文章首先介绍了基本案情和法院判决结果；然后提出该案件涉及到的理论问题并进行分析；最后结合法院判决对合同的效力认定进行评析的同时，提出笔者的见解。
[主题词]招标 强制性规定 效力性规范 管理性规范
一、案情简介
【基本案情】
原告：甲公司；被告：乙公司。
“某住宅小区”项目系由被告乙公司投资建设的住宅小区。2000年9月20日，乙公司“某住宅小区”项目部制作了《某工程材料设备供应招标书》。同年9月27日，原告甲公司向乙公司递交《投标书》，承诺接受被告预算标的额28256590元，并提供保证金50万元，可垫付材料设备款1000万元左右等。事实上，甲、乙双方并未按照《招标投标法》的规定进行招投标程序。2000年10月25日，甲公司与乙公司正式签订了《某工程材料设备供应合同书》（以下简称：《供应合同》）。同年10月30日，甲公司向乙公司支付保证金50万元。2002年9月19日，双方签订补充协议，约定乙公司暂按甲公司采购价支付货款，甲公司向乙公司要求支付的超出购入价的部分，双方于2003年3月底前协商解决。达成协议后，乙公司通过付款、债权转让等方式抵销了部分材料款，但是截至2003年3月底，双方并未就超出购入价部分的数额达成一致。
甲公司向某市中级人民法院提起诉讼，请求乙公司按原价格支付材料设备款及逾期付款违约金。乙公司辩称：一、《供应合同》为无效合同，双方签订合同应当进行招标而没有依法进行招标，违反法律的强制性规定；二、甲公司要求支付材料款及违约金无事实和法律依据。请求驳回其诉讼请求。
【法院裁判】
某市中级人民法院受理该案后，经审理认为：被告乙公司系国有独资公司，其开发项目应按《招标投标法》的规定，进行公开招标。而原、被告签订的《供应合同》在未招标的情况下，违反了《招标投标法》相关的强制性规定。但由于《招标投标法》的强制性规定属管理性规范而非效力性规范，该类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，故为鼓励交易，保护交易的稳定和安全，应认定双方签订的《供应合同》为有效合同。最终判决：被告乙公司于判决生效之日起10日内向原告甲公司支付材料设备款，返还保证金，支付逾期付款违约金（自2003年4月1日起至本判决生效之日止，按5842345.29元每日万分之三计算）。
二、案情涉及的理论问题
由上可见，本案诉争的关键是合同的效力认定问题，即对于必须进行招标而未经过招标程序订立的材料设备供应合同是否具有法律效力的问题。案件审理中主要存在两种观点：一种观点认为《供应合同》违反法律的强制性规定而无效；另一种观点认为《供应合同》违反的是法律的管理性规范而非效力性规范，合同应认定有效。进一步讲，本案争议的实质问题是违反法律的强制性规定而签订的合同是否有效的问题。
（一）强制性规定是否需要分类
法院作出判决时，因《合同法》司法解释（二）尚未出台，认定合同效力的主要依据是《合同法》的相关规定。很多学者、实务界专家都以《合同法》第五十二条第（五）款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为法律依据，以《供应合同》应该进行招标而没有招标违反《招标投标法》的强制性规定为理由，认为《供应合同》是无效的。但同时，也有很多学者、专家认为应将“强制性规定”进一步划分为“管理性规范”和“效力性规范”，并且只有违反强制性规定中的效力性规范的合同才应被认定为无效。
（二）管理性规范和效力性规范的提出
《合同法》司法解释（二）出台后，明确规定“‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。这样一来，理论界和实务界对强制性规定是否需要分类的争论自然有了定论，即强制性规定应该包括效力性强制性规定和非效力性强制性规定。但该司法解释并未提出“非效力性强制性规定”的概念，也未对“效力性强制性规定”作进一步界定。尽管如此，在理论界和实务界，已有很多学者和实务工作者将“强制性规定”划分为“管理性规范”和“效力性规范”，并对其含义做了深刻阐释。
（三）管理性规范和效力性规范的内容
在主张将“强制性规定”划分为“管理性规范”和“效力性规范”的观点中，最具有影响力的是最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话：“强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”
尽管奚晓明副院长的讲话内容既不是法律规定，也不是司法解释，更不具有法律约束力，但是对于其后的立法、释法工作是具有积极的指导作用的。从讲话中可以看出，《合同法》所规定的“强制性规定”被划分为了“管理性规范”和“效力性规范”。在认定合同有效或者无效时应引用法律强制性规定的“效力性规范”，即明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。反之，若合同违反的是强制性规定的“管理性规范”，则只需对违反规定的行为依法进行处罚即可，无需否认该行为在民商法上的效力，即合同仍然有效。
三、结合案例分析
（一）《供应合同》效力认定的法律依据
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
（二）《供应合同》效力认定的法律分析
根据上述两个规定，认定合同效力的依据应该是看该合同在签订过程中是否违反了效力性强制性规定。如果违反了效力性强制性规定，则该合同无效；反之，则该合同仍然有效。从《合同法》第五十二条的规定，到《合同法》司法解释（二）第十四条的规定，从原先笼统的“强制性规定”到现在较为明确的“效力性强制性规定”，国家在认定合同效力方面的立法、释法完善工作又迈出了关键一步，的确可以解决许多有关合同效力认定方面的纠纷。但是由于《合同法》司法解释（二）并未对效力性强制性规定进行解释，也未明确界定哪些法律规定为效力性强制性规定，因此判断某一法律规定，如《招标投标法》是否属于效力性强制性规定，成为本案中合同效力问题解决的关键点。笔者认为可以从现行法律规定的具体内容作进一步分析。
根据《招标投标法》第四十九条的规定，对必须进行招标的项目如果不招标或者规避招标，应该对项目公司进行罚款、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。笔者认为，该条款并未直接规定违反该规定将导致合同无效；也没有规定未进行招标的行为影响中标结果的，中标无效；也无法确定若使《供应合同》继续有效是否将损害国家利益或社会公共利益。因此，《招标投标法》“必须进行招标的项目而不招标的”的规定，不属于效力性强制性规定。
从上述分析来看，违反法律强制性规定所签订的合同不一定无效，还要具体分析所违反的强制性规定是否为效力性强制性规定。就本案而言，《供应合同》未依法进行招标程序而签订，违反了《招标投标法》的规定，属于违反法律强制性规定；但是通过进一步分析，本案当事人违反的《招标投标法》的相关条款不属于效力性强制性规定，不具有否定合同在民商法上效力的功能。因此，笔者认为，《供应合同》在民商法上的效力并未被否定，故仍然有效。
（三）对法院判决认定《供应合同》有效的评价
本案中所涉及的合同并无特殊之处，但是由于应该进行招标而没有招标，违反了法律的强制性规定，这就触及到了一个法律上的模糊区域，即强制性规定能否进一步分类、哪些规定属于效力性强制性规定等问题，法律未作出明确规定。本案在审理过程中，《合同法》司法解释（二）尚未出台，当时并没有任何法律规定或者司法解释将“强制性规定”进一步明确为“效力性强制性规定”，只是在理论界和实务界，许多学者、专家又将强制性规定划分为效力性规范和管理性规范，违反了效力性规范的合同应为无效合同，而仅仅违反了管理性规范的合同并未丧失在民商法上的效力。在这种情况下，法院判决能够深刻领悟立法本意，创新性地在判决书中提出《招标投标法》的相关强制性规定为管理性规范而非效力性规范、违反该管理性规范并不导致合同无效的观点，的确是难能可贵的，也是非常具有前瞻性的。
（四）合同违反管理性强制性规定是否无效
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”尽管“法发[2009]40号”不是司法解释，但是该指导意见在司法实践中对法官审理案件具有较强的导向性。根据该条款的规定，合同违反效力性强制规定的，人民法院应当认定其无效，这一点已经非常明确。而对于合同违反管理性强制规定的，应当由人民法院根据具体情形认定其效力，并非当然有效或者无效。笔者认为，对于违反管理性强制规定的，认定合同有效还是无效，不能一概而论，关键还是应该从该规定的立法本意来判断，这一点需要结合具体的法律、行政法规进行分析，此处不再赘述。不过通过这一规定也可以看出，最高人民法院在合同效力认定问题上，还是持非常谨慎的态度。
（五）结语
本文从理论探讨和案例分析两个大的方面，对必须进行招标而没有招标签订的材料设备供应合同是否具有法律效力的问题进行了深入分析，并且提出此类合同有效的观点。尽管本案中的合同效力认定问题已经得以解决，但是由于没有法律规定和司法解释对效力性强制性规定、管理性强制性规定作出进一步解释，也未对哪一类强制性规定属于效力性强制性规定、哪一类强制性规定属于管理性强制性规定进行明确界定，导致在认定合同效力的司法实践中，仍然存在诸多难以破解的难题。鉴于此，笔者建议立法机关或者司法机关在今后的立法、释法过程中对此问题深入研究，进一步做出明确规定或解释。