【内容摘要】：我国公司法规定，有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人可以用工业产权、非专利技术作价出资，另外《中外合资经营企业法》等规范外商投资的法律法规中也有关于外国投资者利用专利技术等知识产权作价出资的相关规定。这些规定是外国投资者利用专利技术出资的法律依据，随着我国吸引外资的广度和深度不断加强，外商投资领域继续鼓励外商投资企业投资高新技术产业，这也为外国投资者利用专利技术等高新技术出资提供了良好的政策环境。
【关键词】：外国投资者 专利技术 作价出资
根据最新的《公司法》规定，公司设立时公司发起人除了以货币、土地使用权形式出资外，还可以利用知识产权进行出资。随着我国鼓励高新技术型外商投资企业的设立，使得越来越多的外国投资者利用专利技术等知识产权作价出资，由于知识产权相对于货币及土地使用权来说，是一种无形的、有期限性的资产，在实践中的出资情况就显得更为复杂，对公司发起各方来说，如何对待知识产权的出资，既能使技术出资方实现自己的投资目的，又能平衡其他出资方的利益，是出资中必须解决的一对矛盾。
一、外国投资者以专利技术出资的可行性
（一）专利权具备作价出资的法律特性
专利权是一种无形财产权，兼有人身权和财产权的双重属性，这已为绝大多数国家的法律和有关知识产权国际条约所确认。专利权的客体是具有特定身份的当事人的智力劳动成果。这种智力成果既是创造者的劳动成果，又是创造者思想、情感、信誉等的综合反映，体现了创造者的人格、身份特征，如发明创造是发明人的创造性智力成果，其发明人身份是难以用金钱来衡量和交换的。专利权作价出资入股，其本质是财产权属性，并不是专利权所同时包含的人身权。专利权中的人身权利主要是一种身份权，除法律特别规定的以外，人身权利永远只能专属于权利人本人，不因财产权的行使而改变这种人身权的属性。我们通常所说的专利权作价出资，仅仅是对财产权作价出资，不包含其中的人身权。因而，专利权持有人通过转让或许可行使的权利仅仅是财产权，受让人通过受让获得财产权，或者被许可人通过许可获得财产权的使用权。即专利权持有人转让或许可他人行使权利时，人身权不因财产权的转让或许可而改变。
（二）法律明确规定可以用专利技术出资
关于外国投资者以专利技术出资，我国《公司法》、《中外合资经营企业法》、《专利法》中都有详细的规定，这些法律规定充分表明外国投资者投资方式已经从传统的现金投资转变为技术投资等多样化方式。
我国新《公司法》规定，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，专利权属于知识产权的一种，以专利技术入股是法律明确肯定的形式。
我国《中外合资经营企业法》规定，合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资，还特别规定外国合营者作为投资的技术，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。
根据《专利法》的规定，专利权可以依法转让，专利权人除了通过转让方式实现专利权外，还可通过订立专利实施许可合同的方式，许可他人使用其专利权。
所以现阶段，在我国公司法和相关的法律修改之前，以专利技术的转让或实施许可作为作价出资方式，不违背法律法规的规定。公司法虽规定以工业产权、非专利技术作价出资，但对工业产权和非专利技术的范畴没有任何界定，实践中完全有理由采用我国民法通则中对知识产权的规定来界定。公司法规定，以工业产权、非专利技术出资的，应当依法办理财产权的转移手续，这种财产转移应包括转让和实施许可，这也与我国合同法关于技术转让合同的规定相一致。
二、外国投资者以专利技术出资的条件
1、专有性要求，知识产权是一种独占性权利，具有排他的特点，未经权利人同意，任何人都不得享有或使用该项权利。丧失专有性时，该项技术实际已转化为共知公有技术，不再具备知识产权出资标的物的适格性要求。专有性是将知识产权与公有领域内的人类智力成果相区分的一个重要标志。
2、有效性要求，作为出资的知识产权标的物应该具备当然的完整的法律效力，而不能是任何形式的失效或过期权利。一旦超过了法定的有效期限，该项权利就会消灭，实质是由专有财产转向公有财产。这样的产权显然是不能被用于出资的。
3、先进性要求，作为出资的知识产权标的物应该是先进的、能为公司带来高额利润的技术或高新技术，而不能是落后的技术，另外，阶段性的、不成熟的零散的技术成果同样不具备出资的构成要件。
我国现有立法中已有体现此项要件的条款规定，如《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”
4、必要性要求。不仅是基于知识产权出资与公司设立之间的关联性，更为重要的是，在我国大力促进技术成果转化的今天，为了享受优惠政策，打着技术出资的名义滥设公司的情形并不少见。在我国，知识产权出资是为了促进技术成果转化而新兴的一种投资方式，其初衷和立法宗旨是鼓励以技术，尤其是核心技术为中心来创设公司。
作为外国投资者除了要具备上述要件外，还要符合外商投资企业法律中的相关条件。我国《中外合资经营企业法实施条例》中明确规定，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：
（一）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的
（二）能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的；
（三）能显著节约原材料、燃料、动力的。
三、外国投资者以专利技术出资的方式
按照相关法律规定，专利权人实现其权利一般有两种途径：一是自己直接运用自己的专利权，二是将自己的专利权转让或许可他人实施。用专利权出资入股属于第二种权利实现的途径，所以出资的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种方式。
（一）外国投资者以转让专利所有权的方式出资
外国投资者以转让的方式出资应当符合法律关于专利权转让的规定。我国《专利法》规定出资方用专利技术转让方式出资，应将特定专利权整体完全转让出资的规定。可以说这种出资方式和公司法人财产权的具体内涵是相适应的，所以不存在现实中的冲突问题，但是实务中有的外国投资者的以转让部分专利权的方式出资，对于这种专利权部分转让的方式是否违背法律规定目前还存有争议。笔者认为对于这种出资方式在现实中的利用还是必要和可行的，但是要对其利用设定严格的条件。专利权出资人如果以转让方式出资，必须承诺其作为出资的专利权权利不足以产生误认、混淆或者其他不良影响，出资方如果已将该知识产权许可他人使用，办理投资转让以前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用知识产权投资而损害被许可人的利益。
选择专利权转让方式向公司出资，无论从理论架构还是实际情况出发，其都符合公司享有由股东投资形成的法人财产权的基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，公司对该专利权便享有最终所有权，因而也就拥有最终处分权，可以作为公司承担亏损和风险的资本担保。可以说用转让方式出资符合我国公司法出于资本信用考量的各种规定。
（二）外国投资者以专利实施许可方式出资
除了上述以专利权转让方式出资外，专利权人也可以通过签订专利实施许可使用协议，权利人以准许拟设立的公司制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法作价出资，这种专利实施许可使用权在本质上同样是一种财产性权利，它是在权利主体不变情况下的部分权利转移，是创建在专利这一特殊资产具有共益性特点基础上，即可在一个主体控制下由多个主体共用其权利。如果造成侵犯他人专利权，责任要由许可人承担，被许可人不负责赔偿责任。当然，专利实施许可的风险主要由专利权人分担，被许可人的风险要小得多，只有实施中的技术风险和市场销售风险等。专利实施许可的方式可以作适当的限制，可以考虑将实施许可使用权作为出资的方式限定为独占许可或独家许可（排他许可），因为独占许可或独家许可形成市场垄断，获取垄断利润，符合公司股东的根本利益。
实践中，由于各种原因，权利人将专利转让给别人的情形并不多见，大部分是通过转让实施许可使用权的形式来完成交易。特别是受公司规模的限制，如果将一项评估价值很高的专利仅仅作价公司注册资本的20%或35%以内，或者将多项具有关联性的专利群给予很低的作价，显然不符合等价有偿的民法原则，对权利人而言，也是不公平的。因此，为能平衡专利权人和公司其他股东的利益，以使专利通过公司这一组织形式来发挥它的经济价值和社会价值，实现资本要素的优化配置，采用专利实施许可使用权作为出资入股的方式，更能保证专利权人的正当利益不受损害并起到鼓励发明创造的社会效果，同时也能使公司降低取得专利的经济成本。
四、外国投资者以专利技术出资的比例限制
随着我国逐步取消内资企业与外商投资企业的差别性规定以及新《公司法》的实施，对于外国投资者以专利技术出资的比例统一适用《公司法》关于知识产权出资比例的有关规定。
我国《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。所以，知识产权出资在有限责任公司注册资本中的最高比例不得超过70%。知识产权的出资比例可以与其他非货币资产的出资比例叠加，但总的比例不能超过注册资本中的70%。
除了上述一般法律规定外，对限制、禁止外商投资领域，外国投资者以专利技术出资时应遵循相关法律规定中对投资比例的特殊限制。
五、外国投资者以专利技术出资时的作价评估问题
首先，作价的方式是评估作价还是协商作价。我国新《公司法》第二十七条规定，对作为出资的“非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。第二十九条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”而《合营企业法》第二十二条规定非货币财产出资的，“其作价由合营各方依据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意第三者评定”。这种冲突需要法律的明确，由于知识产权的评估作价较为专业，所以笔者认为还是由专业的评估机构作价较为准确。另外，从国民待遇的角度，也应该选择评估作价的方式。但是目前我国还没有对知识产权的客观、准确评估作出可行的、权威的规定。
其次，评估作价的方法问题。知识产权的作价有较大的弹性。一方面，由于知识产权本身的原因，知识产权的价值有很大的不确定性，经常没有同类参照物比照；它又具有时效性、相对性，会因时间的变化和竞争对手水平的提高，其价值不断增减。而且不同知识产权本身的特点也要考虑，这些都要求知识产权评估方法应该具有适当性。另一方面，目前资产评估管理存在政出多门、法度不一的问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。并且目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视，评估机构按比例从知识产权作价中提取中介费，这样为某些出资人与评估机构串通作弊留下了可乘之机。因此，需要加强评估的公正性。笔者认为，资产评估机构对资产评估报告承担连带责任，即当评估机构出具的资产评估报告含有虚假成分，并导致出资人、公司利益受损时，评估机构应作为第二位顺序的责任承担者，向受损的相对人承担连带责任。另外，同一知识产权，不同的评估机构可能会作出悬殊很大的评估结果。为了尽量减少评估结果的悬殊，应当对作价方法提出明确、公示等原则性要求。作价方法的明确和公示在法律上的意义在于，它可以防止出资者或者出资者之间的恣意评价，表明所适用的是适当正确的评价额计算手段。
最后，评估作价的误差补救。因为入股知识产权价值的不易确定性、收益的不易预计性等，所以公司章程所载的出资技术评估价额往往与该技术的实际价额有误差，此评估误差是不可避免的。从公司稳定性出发，为了减少交易成本，价额误差不显著的，就可以避免调整。新《公司法》第三十一条规定，“出资的非货币财产的实际价额显著低于”。何谓“显著”，我国公司法只强调了“显著低于”，要是“显著高于”该如何?在西方资产评估较为发达的国家，成交价格一般在评估价格10％左右上下波动即视为评估价格是准确可信的。作为参考，根据实践及惯例，评估价格与实际价额误差在实际价额的10％以内均属正常，即该误差不具有显著性，无需调整；否则，需要调整。对于“显著高于”，笔者认为，应该由公司按照技术的实际价值及时地向公司登记机关办理变更登记，公司资产是公司经营的基础，也是公司责任能力的重要标志，真实登记公司资产既有利于公司经营，也有利于债权人利益保护。另外，由于知识产权的时间性，知识产权的价值变化很大，应建立知识产权出资的年度重新评估制度，以调整知识产权的资本数额，在遇到知识产权价值发生重大变动的情况下应设立重大事项评估制度，在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权，以便适时进行利益调整。这样既能保护公司债权人的利益，又能避免对公司其他股东利益的侵害。