【内容提要】在多年修改完善的基础上，美国外国投资安全审查形成了一套相对完整、成熟的制度。CFIUS、总统在该制度中各司其职，根据设定的相关标准对外国在美投资进行国家安全审查。该制度对中国企业实施海外扩张战略的影响越来越大，中国赴美投资企业需更加关注美国外国投资安全审查制度。

【关键词】外国投资、CFIUS、国家安全、审查

据统计，自2000年至2011年，中国完成对美直接投资项目500多个，遍布美国40多个州，投资总额达164亿美元，中国对美投资发展迅速。

然而，近年来中国企业对美投资频频受阻。一个典型案例为中资企业罗尔斯收购美俄勒冈州风电场被否。罗尔斯系中国三一集团关联企业，作为投资新能源领域的重大举措，罗尔斯拟收购俄勒冈州的四个风电场。美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States “CFIUS”)认为该风电场附近有美国海军相关设施，中资企业进入有损美国“国家安全”。美国总统奥巴马最终根据CFIUS意见否决了这项投资。另一起案例，则是华为、中兴被禁止进入美国ICT（信息、通讯技术）市场。美国众议院情报委员会认为华为和中兴的设备会危及美国“国家安全”，建议美国的公私部门不要选择这两家中国公司的产品，并建议CFIUS阻止华为和中兴在美国的收购和兼并活动。

最近的一系列事件提醒中国的投资者，尤其是中国国有企业和有国企背景的企业赴美投资前要更加关注美国外国投资安全审查制度。

一、美国外国投资安全审查制度的历史发展

自1975年以来，美国逐渐形成了由CFIUS及其成员的审查和调查程序、总统采取行动权、国会加以监督组成的一套完整的外国投资国家安全审查体系。

1975年，根据美国总统第11858号行政令，美国组建了美国外国投资委员会（CFIUS），专门负责监控和评估外资（包括直接投资和证券投资）对美国的影响、协调适用于外资的相关政策。外国投资委员会成立之初，美国并没有针对外资并购所涉国家安全问题的专门立法，实践中依据的是《1950年国防生产法案》、《国际武器交易管理条例》、《出口管理法》、《国际紧急经济权力法》及反托拉斯法等分散立法。

1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了修正《1950年国防生产法案》第721条的埃克森•弗罗里奥修正案，并于1988年8月23日生效，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，美国总统有权力暂停或中止该项交易，并据此授权CFIUS作为该条款的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。此后，埃克森•弗罗里奥条款分别于1992年10月23日、1992年10月28日、1994年10月14日先后三次接受修订。

2007年2月，众议院通过美国国家安全外国投资改革与加强透明度法案，该法案对CFIUS的审查流程做出了7项改变。2007年7月26日，布什总统签署了2007外国投资与国家安全法(FINSA)。 FINSA将CFIUS定位为为了实现1988年修正案的目标而为总统所任命的部门，从结构、功能、地位以及责任方面对其在法律上进行确认和制度化。通过强调必须适用CFIUS审查的交易以及增加了国会的监督，FINSA 为CFIUS增加了工作职责并且加强了对国家安全问题的监督。

2008年12月，美国财政部颁布了《外国人合并、收购和接管条例》（简称2008年《条例》）作为2007年外国投资与国家安全法(FINSA)实施细则。

二、美国外国投资安全审查制度的主要内容

（一）相关机构

1、外国投资委员会（CFIUS）

CFIUS负责谈判、施加并监督实施各种有助于减少有关交易的国家安全威胁的限制性条件。CFIUS主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员包括司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长等，总统也可视情况指派其他部门领导参与外国投资委员会。各部门从各自职能的角度负责审视有关投资行为。

美国政府根据国内外具体情况的变化逐步增加CFIUS的成员部门。2003年，新成立的国土安全部加入了CFIUS。2007年，依据外国投资与国家安全法,CFIUS又增加了能源部、劳工部。根据2007年外国投资与国家安全法，财政部长对于每一个案件根据具体情况在CFIUS组成部门中指定某一部门首长作为领导部门 (lead agency), 负责具体案件的谈判、调整、监督和执行，向CFIUS提交阶段性报告，向国家情报部门领导、司法部长和与具体案件有实际关系的部门领导提交报告。2007年外国投资与国家安全法还明确了国家情报部门在CFIUS中的作用，其应在有关人员提交书面通知之后 20 天内提交调查报告, 其也可以根据其他法律提前开始调查。国家情报部门也协助CFIUS对情报的收集、分析，但在CFIUS并不具有投票权,处于一个相对独立的地位。

2、总统

根据2007 年外国投资与国家安全法, 总统的权力主要有三个。第一是决定权，只有总统才有权阻止一个外资并购项目,CFIUS只有建议总统阻止某项外资并购的权力。第二个是宣布权,总统在收到CFIUS提交的调查报告后在 15 天内做出最终决定,并宣布。第三个权力是执行权,在宣布决定后总统可以直接命令司法部长寻求适当的方式执行总统的决定。而且，总统的决定不受司法审查。

3、国会

2007 年外国投资与国家安全法增加了国会对CFIUS的监督力度。一方面，CFIUS完成了审查(Review) 程序后CFIUS主席和领导部门首长应向国会成员进行书面通知；在完成调查 (Investigation) 程序后CFIUS主席和领导部门首长应尽快向国会提交书面报告,说明调查结果, 除非该调查结果应提交总统裁决。另一方面，CFIUS主席在每年 7 月 31 日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报 , 对过去12个月的CFIUS工作情况向国会报告。

（二）审查标准

美国外国投资安全审查发起的前提是，（1）有可信的证据证明控制的外国利益有损害国家安全的威胁；（2）无法根据其他法律规定来适当恰当地维护国家安全。根据这两条标准，核心在于“控制”与“国家安全”的认定之上。

1、关于控制

根据2008年条例，“控制”指通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排、或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使，尤其包括但不限于决定下述或其它重要事项的权力：

（1）出卖、出租、抵押、质押或以其他方式转让企业主要有形或无形资产，无论是否通过正常的商业途径；

（2）企业的重组、并购或解散；

（3）企业的关闭、迁址、转产；

（4）主要开销或投资、发行股票和债券、支付红利、批准预算；

（5）选择新的行业或业务；

（6）订立、终止或不履行重要合同；

（7）有关处理非公共技术、金融或其他专有信息的政策或程序；

（8）高级管理人员的任用和解雇；

（9）接触敏感技术或美国政府机密信息雇员的任用和解雇；

（10）公司章程、成分协议或其他组织文件的修改；

在多个外国企业在同一个企业拥有权益的情况下，判断是否存在“控制”应当看这几个外国企业之间是否存在联系，或通过正式或非正式的协议进行联合行动，亦或为同一外国政府下属机构或为其所控制等。

下述少数股东保护不应当被认为构成控制：

（1）阻止出卖或质押企业全部或大部分资产的权力；

（2）阻止企业同大股东或其关联企业订立合同的权力；

（3）阻止企业为大股东或其关联企业提供担保的权力；

（4）在企业增发时购买额外股份以避免其按比例权益被稀释的权力；

（5）阻止修改企业章程、成分协议或其它组织文件的权力；

（d）对于没有在(c）中列明的少数股东保护，委员会将进行个案审查以确定其是否构成控制。

例一、A公司是一美国企业。某美国投资者拥有其50%的股份，其余股份由5个互不关联的外国投资者平分。这五个外国投资者就有关A公司的事务作为一个整体投票。这些外国投资者之间还存在非正式协议，就A公司相关问题进行协同行动。在这种情况下，这些外国投资者构成对A公司的控制。

例二、在与A公司的股权组成结构相同的情况下，如果外国投资者之间不存在协同行动的协议或安排，则不构成对A公司的控制。

例三、A公司是一私募基金，其业务包括经常性的收购企业大量股份并进行一段时间的管理经营。B公司是一美国公司。A公司除了获得B公司7%的股权外，还获得了中止B公司重要合同的权力。A公司存在对B公司的控制。

例四、A公司是一外国公司。其获得了B公司（美国公司）9%的股权。同时，A公司还获得对B公司一些重要事务的否决权，包括解雇B公司高级职员的否决权。A公司存在对B公司的控制。

案例五、外国公司A获得美国公司B的11%股权。根据少数股东保护协定，在未来增发过程中，公司A有权按比例获得配股，以避免股权被稀释。除此之外，公司A对公司B没有其他权利。如此，则企业A并不控制企业B。

2、关于国家安全

在美国的外国投资安全审查制度中，作为基本标准的“国家安全，其界定并不明确。《埃克森-佛罗里奥修正案》中仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准：（1）对国防所需要的国内产品的影响；（2）国内产业满足国防需要的能力，包括可以动员的人力资源、产品、技术、材料及其他供给和服务；（3）外国人对国内产业和商业行动的控制，对美国满足国家安全需要之能力的影响；（4）拟议中或正在进行的交易对敏感国家（主要指核不扩散名单上的国家或国务卿确定的支持恐怖主义的国家，或与导弹或生化武器扩散有关的国家）销售军事产品、设备或技术；（5）拟议中或进行中的交易对美国关系国家安全的国际技术领导角色的影响。

2008年条例在第一节对“国家安全”进行了规定,即“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题,而且应当包括对关键基础设施的影响。此条规定十分宽泛,为了便于操作,该法规定了总统和CFIUS在审理具体案件中应当考虑的因素:(1) 国防需求所需的国内生产;(2) 国防部长判断某个案件对美国利益构成地区军事威胁;(3) 国内产业用以满足国防需求的能力、包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务;(4) 外国公民对国内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力所带来的影响;(5) 交易对向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物资、设备或技术产生的潜在影响;(6) 对美国关键的基础设施，包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响;(7)对于美国关键技术的造成潜在的在国家安全方面的影响;(8) 交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易;(9)是否是国有企业进行并购,该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录。(10)并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响。(11)其它总统或CFIUS认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。

这些标准均为描述性的表述, 定义不清晰。由于对“国家安全”未作明确界定,导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权,并可能因政治目的而滥用这项权力。

（三）审查对象

美国外国投资国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。

外国人是指“任何自然人或实体”。其中，在界定“外国人”时，对自然人和实体采用了不同的标准。自然人采取的是国籍标准。而实体采用的是控制标准，即“外国利益控制或能够控制的任何实体”，包括“任何分支机构、合伙、联合集团、联合、地产、信托、公司及其部门，或任何其他的组织（无论是否根据任何州的法律而设立）以及任何政府，包括政府资助的机构”。而对于“美国人”则定义为任何一个在美国境内从事州际贸易活动的实体，而不必考虑控制它的自然人或实体的国籍。

根据2008年条例，“外国法人”是指：

(a) 任何外国国民、外国政府或外国实体；或

(b) 任何受或可受外国国民、外国政府或外国实体控制的实体。

例一：A公司依照外国法律组建，并且只在美国之外开展业务。X公司持有A公司全部股份，因而控制着A公司。X公司在美国组建，并由美国国民完全所有与控制。假定无其他相关事实的情况下，尽管A公司在美国之外组建并只在国外运营，但其并非外国法人。

例二：例一第一句的事实不变。A公司依照外国法律组建，但该外国政府通过政府干预者对A公司实施控制，则A公司视为外国法人。

例三：A公司在美国组建并在美国开展跨州商业活动。A公司由X公司控制。X公司依照外国法律组建，其股份一半由外国国民持有，另一半由美国国民持有。A公司和X公司均为外国法人。A公司同时也是美国企业。

例四：A公司依照外国法律组建，并由某外国国民所有与控制。A公司通过其分支机构在美国开展跨州商业活动。A公司（包括其分支机构）为外国法人。其分支机构同时也是美国企业。

例五：A公司依照外国法律组建。A公司45%的投票权由多个无关联的外国投资者平均持有，任何单个外国投资者都不具有控制权。外国投资者之间并无针对A公司的、与其他具有投票权的股东采取一致行动的正式或非正式安排。A公司其余投票权由美国投资者持有。假定无其他相关事实的情况下，A公司并非外国法人。

例六：除外国投资者拥有A公司55%的投票权外，情况同例5。假设没有其他相关事实，A公司是一个外国实体，即外国法人。

根据2008年《条例》第301条规定，受管辖的交易包括但不限于：（a）无论交易条款对公司控制权实际安排的表述为何，任何导致或可能导致外国法人控制美国企业的交易均受管辖；（b）某外国法人将其对一家美国公司的控制权转让给另一个外国法人的交易；（c）交易造成或可能造成一外国法人控制构成美国企业的资产；（d）在合同或其他类似安排基础上组成的合资企业，包括协议建立一个新的实体。只有当合资其中一方投入合资公司内的资产是一个美国企业，而一个外国法人通过这个合资企业控制该美国企业的情况。

2008年《条例》第302条和第303条对不受管辖的交易类型进行了列举，主要涉及：（a）股份分割或按比例分配股息但未涉及控制权的变化；（b）获得可转换投票权工具，不涉及控制权。在判断可转换投票权工具的获得是否涉及控制权时需考虑以下因素：各方是否就转换时间达成一致意见，购入工具的实体是否对其有决定权，及在购入该工具时是否能合理决定在转换时能获得多少投票权；（c）仅以投资为目的交易，交易使一外国法人获得一家美国企业已公开发行的具有投票权的10％及以下股份（不论该交易涉及的实质金额）；（d）获得在美的资产或实体的一部分，但该资产或实体的一部分并不是一个美国企业；（e）法人作为证券承销商在正常的商业及承销过程中购买证券；（f）根据有关诚信、担保或损失赔偿义务的保险合同中所确定的条件而进行的收购，如该合同是保险公司在正常商业行为中所订立；（g）在借贷或其它融资形式下购买一美国企业的有投票权的债券或资产，从而获得担保物权，但不构成控制。

（四）审查程序

涉及外国“获取、并购或接管”美国实体的交易中任何一方,都可自愿就该交易是否涉及美国国家安全向CFIUS提交书面通知，要求审查，即申报。书面通知具有“自愿性”,但规避审查将导致该交易一直处于待审查状态,存在被禁止的风险。因此,交易双方一般会及时通报, 以免出现收购被禁止。

除了交易方主动通报外,CFIUS的成员机构也可以针对未通报的交易主动向财政部长递交机构通报。一旦任何成员机构递交了机构通报,CFIUS就会及时就此通报书面通知交易各方,并进入审查程序。

CFIUS采取逐案审查的方法, 整个程序自收到企业申报起,最长不超过 90 天,可分为审查(review)、调查( investigation)和总统裁决三个阶段，具体操作由其秘书处即财政部国际投资办公室负责执行。其间可通过CFIUS与交易方协商机制来保证审查程序的效率。其中审查期限为 30 天, 如果该交易不涉及美国的国家安全,则CFIUS将通知相关方不予调查,调查程序结束。只有经过审查符合特定条件的交易才会进入调查阶段。

以下三类案件则必须进入为期45天的调查程序,一是经调查确实威胁到美国国家安全的案件,二是外国政府控制的并购案件,三是为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。

调查结束后,CFIUS须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议。如各成员机构对该交易可能产生的损害无法达成一致，CFIUS主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的看法,请总统裁决。总统须在15天之内作出最终决定。

此外,法律要求总统将其所作决定结果通报给国会。审查制度允许交易方在调查期间撤回申报,则调查程序终止。不少企业迫于政治压力或认为获准可能性很小,而在最终决定作出前主动撤回。

三、美国外国投资安全审查制度对中国企业的影响

（一）整体而言，中国企业投资美国市场难度加大

FINSA及2008年《条例》采取规避对国家安全、控制标准等关键性概念加以明确界定的做法，赋予CFIUS充分的自由裁量权，不仅包括可能直接影响军事和国防产业的并购交易，而且包含任何可能会对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等等。具体而言，美国安全审查的标准可以集中为四个考量指标：一是与反恐、反导弹技术和生化武器扩散有关的内容，二是与关键技术有关的内容，三是与国防工业生产活动直接有关的内容，四是与政府和国籍、所有制有关。这四个指标的核心是美国政府的控制力问题，以及对社会制度的认同。相对于中国对美国的开放程度，美国对中国的开放程度十分有限，美国外国投资审查制度对国家安全、审查标准等核心概念的模糊定性，增加了美国对中国企业施加不正当、不合理审查的弹性空间，FINSA及2008年《条例》的出台进一步加大了中国企业进入美国市场的难度。

（二）中国企业应对CFIUS审查较为被动

美国外国投资安全审查制度下，无论交易发生在美国境内或境外，也无论交易的规模和金额大小，只要是可能导致美国企业被外国人控制的交易，甚至是本来由外国人掌握的企业控制权在不同的外国人之间发生转移的交易，都属于受管辖交易的范围。如罗尔斯收购美俄勒冈州风电场案，涉案风电场本是由罗尔斯从其他国家的企业手中受让，其他国家的企业经营管理该风电场并未遭美国禁止，但当中资企业介入后，美国动用其外国投资安全审查制度予以否决。

（三）中国企业进军美国银行、高科技、能源等领域又面临新的屏障

FINSA及2008年《条例》将银行等行业正式纳入威胁美国国家安全的关键领域，给境外机构获取美国境内银行股权的商业行为又增加了难度。外资机构进入美国银行业发展本来就已受到诸多法律约束，如《外国银行监管促进法》、《国际银行法》、《金融机构现代法》等。FINSA及2008年《条例》又将银行股权交易上升到国家安全层次，一旦被确认为“受管辖交易”，则将接受CFIUS 的审查甚或由国家总统最终决定其是否构成对美国国家安全的威胁，从而决定交易的成交与否，这对中资银行采取与当地机构进行股权合作的方式开拓市场设置了更严格的关卡。中海油并购优尼科案、罗尔斯收购美俄勒冈州风电场案则是中资企业进入美国能源市场艰难重重的现实案例。

（四）国有企业在美投资面临更严厉的审核

根据美国外国投资安全审查制度，“受外国政府控制的交易”将接受CFIUS 的审查，且审查期在30 日的基础上再延长45 日，这意味着有政府背景的国有机构在美投资将受到更为严厉的审核。目前，我国能够开展海外扩张寻求全球发展路径的主体还是国有大中型企业，很多境外投资企业都是政府出资或有较大比例政府背景公司出资的企业，而且国有企业加快国际化步伐的愿望日益强烈，但这些国有控股或参股的企业要在美国践行其国际发展战略手段将受到国家安全审查制度的严峻挑战。

（五）中国企业在美股权投资风险加大

美国外国投资安全赋予了美政府极大的自由裁量权，中国企业在美股权投资风险加大。如，2008年条例明确规定了“本条例适用于1988 年8 月23 日当日或之后提出的或尚未确定的交易”，覆盖时间之长、交易范围之广可见一斑。从规定表述看，似可理解为1988 年8 月23 日之后已经完成的外资兼并、收购或接管美国企业的交易不在新法案管辖范围之内， 但是，该法案§800.401(c)进一步规定，“任何副部级及以上的委员会成员，如有理由相信某项未进行自愿通知的交易属于受管辖交易并可能引起国家安全关切，可代表该部门通过常务主席向委员会提交通知。”“对已经完成三年以上的交易，不得提交部门通知，除非委员会主席与其他成员协商后要求做出该通知。”这一规定又赋予了CFIUS 对已完成交易的外资并购的重新审查权，美国可随时取消或改变已达成的出售协议，即便该协议已经生效若干年。以上赋予了美国有关部门极大的审查弹性和进行裁量的主观任意性，加大了外资并购美国企业的潜在风险，而且会造成因美国外交政策的变化而对不同国家、不同交易方的区别对待，投资政治风险增大。

最近中国企业在美投资失败案例，应引起国内有关企业对美国外国投资安全审查制度的更加关注。拟前往美国进行投资的企业需注意如下几点:

1、尽量避开可能启动CFIUS审查的敏感领域, 如与国防、军工相关的技术领域, 涉及“核心基础设施”,高科技领域，及属于国家战略资源的能源产业，投资于产品市场份额较大的企业，涉及港口、高速公路、能源资产等领域的建设工程等。

2、主动申报CFIUS审查，避免已进行大量投资程序后遭受CFIUS否决，从而造成大量损失。

3、增加企业经营管理透明度，让美国政府认识到，即使存在国家投资或政府背景的因素，并不影响企业本身作为完全独立、自主经营的市场竞争主体。

4、投资前向在外国投资领域有经验的律师事务所咨询，根据本企业投资具体情况充分研究美国审查制度，与律师深入合作，有效规避CFIUS审查。