内容摘要： 随着国家“一带一路”政策的积极推行，中国企业走出国门，到境外投资、设立企业或参与其它商事活动的机会逐渐增多。同时，当前中国企业日益发展壮大，亟需开拓海外市场，开展对外合作。合作避免不了摩擦的出现，因此涉外贸易纠纷解决机制的有效性就变得越来越重要。除了传统的诉讼方式外，更受国际贸易合作双方青睐，也更容易达成一致的解决方式便是国际仲裁。不论在诉讼或仲裁程序中，临时保全制度经常被当事人作为一种手段，以确保裁决得以执行。但是，临时保全制度在国际仲裁中却难以得到实施和保障。本文从国际仲裁临时保全措施的应用现状出发，探讨我国在此方面的立法不足及完善的方向。

关键字：国际仲裁、保全措施

一、临时保全措施的特征及作用

临时保全措施并没有标准的定义，在示范法及贸易法委员会规则中，其英文表述为“interim measures of protection”，在国际商会仲裁规则中，其英文为 “interim or conservatory measure”，在瑞士国际仲裁法中称为“provisional or conservatory measures” 。而我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中一般称为财产或证据保全措施。无论如何称谓，该措施的主要目的是在争议解决前，即拿到仲裁裁决之前，一方当事人申请对特定财产或证据采取临时强制性措施。

根据申请人的目的不同，临时保全措施的作用亦不同。自提起仲裁申请至拿到仲裁裁决，最短需要几个月的时间，若案件较为复杂，审理程序会更长。同时考虑到当事人、仲裁代理人及仲裁员之间的地理距离以及文化、语言等方面的差异，如此长的期间，当事人的资产状况可能因自然或人为因素发生很大的变化。为加强仲裁的有效性，采取临时保全措施有重大意义。例如，对证据进行保全是为防止证据毁损灭失，便于程序的顺利进行；对财产保全主要是为了确保在得到裁决后便于执行，防止另一方提前恶意转移财产，导致胜诉后的债权落空；除此之外，有时通过采取临时措施对对方当事人的财产或资金进行一定的保全，可以挫败对方的恶意拖延战术，保证仲裁程序不至于持续到有损当事人利益的地步。基于临时保全措施对整个仲裁程序的重大影响，若保全措施的设置不当和不便，将会直接对申请人造成巨大损失和不公平，亦会影响人们对国际仲裁的信心。

二、仲裁程序中临时保全措施适用的现状

很遗憾的是，作为国际商事仲裁的必要配套制度，《纽约公约》对此未有提及，所以到目前还没有任何条约统一规定临时保全措施的具体应用规则。 归根结底，仲裁庭临时保全措施决定权的权力渊源还是在于各国立法和仲裁规则的规定。目前临时保全措施的决定权，主要分为法院专属管辖模式、仲裁庭专属管辖模式和法院、仲裁庭并有管辖三种模式。大部分大陆法系国家将临时保全措施的决定权赋予法院，即法院专属管辖模式，我国就是其中之一，笔者认为这与大陆法系国家对诉讼体制的高度侧重，对当事人契约自由的弱化理念有一定关系。但从仲裁制度设立的根基及其与诉讼的显著区别来看，法院专属管辖模式不仅不利于仲裁事业的发展，且给仲裁庭和法院均带来了不便和困扰。笔者认为我国采用的法院专属管辖模式主要存在以下三个问题：

（一）对赋予仲裁庭临时保全措施决定权会影响国家司法主权独立的担忧

部分国家及学者认为，与承认与执行仲裁裁决类似，临时保全措施具有强制性质，而国际仲裁庭作为一个民间机构，尤其其不属于任何一个国家司法体制约束，不应有权做强制性决定，否则是对一国司法主权独立及其公权力的侵犯。基于此理论，不允许当事人对决定权进行约定，立法强制确定只有法院有权决定在仲裁中是否采取临时保全措施。例如意大利1994年的《民事诉讼法典》就明确规定了仲裁庭本身不得扣押财产，亦不得采取其他临时措施。希腊、奥地利、日本、西班牙等国家采用的也是法院专属模式。

但是这种理论是没有依据的。仲裁庭被授予的是决定权，而非执行权。临时保全措施的强制性主要体现在执行阶段，而非申请和裁决阶段。这一情形在本质上与仲裁的最终裁决及强制执行相类似。有的学者就提到，“仲裁庭有权对案件争议作出最终裁决，而对其中当事人的保全申请却无权决定，令人费解。” 如果法院可以出让案件的最终裁判权，那么也没有理由不允许仲裁庭在当事人许可的情况下，对案件进行积极情况做出的判断和应对。

（二）我国在法院专属管辖模式下的法律法规不完善

我国《仲裁法》第28、46条及《民事诉讼法》第272条规定，仲裁当事人在特定情况下可以向仲裁机构申请财产或证据保全，中华人民共和国的涉外仲裁委员会应当将当事人的申请，提交中级人民法院裁定。该规定明确仲裁机构在临时保全程序中扮演的仅仅是“传递”的角色，没有任何审查或者决定的权利，说明我国采用法院专属模式，法院是唯一决定临时保全措施的机构。

即使继续沿用法院专属管辖模式，就目前我国的相关法律规定来说，缺乏具体操作指引。第一，仲裁法第66条规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。这一规定排除了如国际商会、新加坡国际仲裁中心等国际仲裁机构，也就是说涉外仲裁相关的法规对国际仲裁机构不适用。对于这些机构如何进行临时保全措施申请的转交、操作，没有明确规定，给实务操作造成了很大的困扰。其二，民事诉讼法没有仲裁前财产保全的有关规定， 仅有诉前财产保全的规定。有学者认为可以类推适用，但在实践过程中无法实现。依据《民事诉讼法》第252条的规定，人民法院裁定准予诉前保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。若将仲裁前保全类推适用，那么当事人是否应依据此法条的规定提起诉讼而非再进行仲裁程序？但民诉法及仲裁法有明确规定，双方约定仲裁的，不得向法院提起诉讼。这种矛盾和法条的冲突无法解决。在这种立法环境下， 我国国内仲裁机构即使想要进行创新，也无法打破这种困局。例如2015年《贸仲规则》第二十三条引入了紧急仲裁员制度，规定紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急行临时救济措施。而依照中国现行的法律规定，仲裁员不但无权下达裁定，对于如何将此类申请递交给法院裁决也没有依据。我国法院在没有准确依据的情形下，通常采取保守态度。所以，即使我国要继续采用法院专属管辖模式，对涉外仲裁法规的修订也是势在必行。

（三）司法资源的重复和浪费

如前段所述，在法院专属管辖模式下，作为对案件事实较为了解的审理机构仲裁庭，在临时保全措施方面仅具有传送的功能，对申请没有审核审查的权力。由法院对当事人的申请是否符合相关条件，对必要性事实进行审查，进而决定是否做出裁定、实施相应仲裁证据保全措施。

一方面，法院需要对仲裁庭已经了解的事实进行重复梳理和落实，这样做不仅延长仲裁的时间，降低了仲裁的效力，同时也给法院带来了额外的负担。比较典型的案例是英瑞开曼有限公司对如皋市玻璃纤维厂的仲裁案，在此案中，为确保裁决的准确性，防止对一方造成不利影响，法院耗时四个多月对案件情况进行详细了解、与仲裁庭及当事人沟通落实，才对是否进行证据保全进行裁决。在我国正处于司法体制改革，人员精简，法院普遍超负荷运转的情况下，协助采取临时保全措施有些力不从心。另一方面，当事人在挑选仲裁员是进行了充分的考量和筛选，确定对案件最有经验的专家进行审理。对于某些专业领域，如建设工程领域、海事仲裁、证券纠纷等，法官很难比当事人挑选的仲裁员专业。面对此类专业性很强的类型化争议，不允许具有更丰富经验的仲裁员利用其专业优势进行判断，也是对仲裁资源的极大浪费。

三、几种决定权模式的对比

除我国采用的法院专属管辖模式外，其他两种模式的情况简单介绍如下：

（一）仲裁庭专属管辖模式

当前采用此种模式的国家较少，最初是美国部分法院以判例的形式确认了该模式，即若双方当事人在仲裁协议中明确约定、或双方选择适用的仲裁规则中明确规定仲裁庭有采取临时保全措施的决定权，则仲裁庭是发布此措施的唯一主体。 美国采取该模式是有其背景原因的，作为典型的自由市场经济国家，美国高度尊重当事人的契约自由。因此，仲裁作为当事人合意的产物，美国法院认为当事人应有权使仲裁程序适应其特定的需求。

重视契约自由是非常有意义的，也符合仲裁灵活便利的特点。但完全将采取临时保全措施的权力归于仲裁庭却有一定的弊端。首先，并非所有的仲裁规则中明确仲裁庭拥有此项权力。ICSID规则第四十七条规定，除非另有协议，仲裁庭如果认为情况需要，得建议采取任何临时措施，以维护任何一方得权力。“建议”一词使得决定权具有一定得模糊性，在这种情况下，仲裁庭在得到当事人明确之前难以作出任何指令。其次，仲裁庭无法对非仲裁程序当事人发布临时措施，这一点在案情较为复杂的案件中非常致命。若仲裁庭作为唯一决定机构，申请人很可能会得不到及时救济。再次，决定权和执行权应有一定的结合，确保临时保全措施的有效执行。执行权作为国家及其机构的专有权力，仲裁庭是不可能拥有的。对于某些特殊情况，若法院作为补充性的决定机构，这将是有利的保障。

（二）仲裁庭、法院并有管辖模式

这种模式目前被大部分国际及学者认可，在赋予仲裁庭下达临时保全措施权力的同时，也仍然允许法院保留该项权力。但在此种权力并存的模式下，如何对仲裁庭与法院的权力进行分工是关键点。笔者认为，英国的法院辅助模式更有突出优势。法院辅助模式是指原则上，只要当事人不明确排除，仲裁庭就可以采取临时保全措施。只有在“紧急”和“个别”情况下，法院才可以介入仲裁程序，尽量减少法院对仲裁程序的干预，但又体现了法院对仲裁有效的协助。 这种特殊情况包括禁止被诉人处理其财产的“玛瑞华禁令”（Mareva injunctions）和要求被告允许原告或原告的代表人进入被告的房屋检查或取走实质性证据以免证据被移走或销毁的“安顿皮勒令”（Anton Piller order）等只能由法院采取的临时保全措施。此类措施往往事关一国的“公共政策”（public interest）。

四、我国仲裁庭临时保全措施决定权的立法完善

基于前述部分对我国现状法律法规的不足和缺陷的分析，笔者认为应当参考借鉴仲裁庭专属管辖和仲裁庭法院并有管辖模式的利弊，立足我国的实际情况，修改立法，完善国际仲裁中临时保全措施在我国的适用 。

（一）明确在国际仲裁中临时保全措施的操作方式

我国现行《仲裁法》及《民事诉讼法》对国际仲裁机构审理的仲裁案件如何采取临时保全措施及其流程处于空白状态。笔者认为，在不调整决定权模式的情况下，至少应以司法解释或指导案例的形式将涉外仲裁与国际仲裁机构审理的仲裁进行统一，明确国际仲裁机构的处理方式。

（二）赋予当事人在仲裁前提起财产和证据保全申请的权力

仲裁前保全措施对当事人的意义重大，直接影响到仲裁程序的正常进行，以及执行的有效性。现在不仅国际仲裁机构大都确立了紧急仲裁员制度，贸仲等国内仲裁规则也都确立在仲裁庭组成前，可以任命紧急仲裁员采取相应的临时保全措施。但是，我国目前立法对仲裁前保全的立法空白导致无法操作。因此，我国修订仲裁法时应明确规定，当事人有权在提起仲裁前保全申请，并结合确定的决定权模式，对实际操作方式加以细化。

（三）确立仲裁庭、法院并有管辖模式

仲裁庭享有决定临时保全措施的权力，既是对契约精神的尊重，也是仲裁庭行使其职能的必要。很多传统采用法院专属管辖模式的国家也渐渐修订了立法，认可仲裁庭拥有临时保全措施的决定权。 但是，仲裁庭专属管辖模式的缺陷不言而喻，贸易主体在签订合同时往往更注重主体条款的利益，很难对仲裁协议或仲裁条款进行充分的细化和约定。 笔者认为我国采用法院辅助模式更能彻底解决实践中的操作困局。我国应尽快修订仲裁法及民事诉讼法相关法规，明确仲裁庭可以采取仲裁前，仲裁程序中的临时保全措施。同时，对于仲裁庭无权作出的情形或仲裁规则未规定的情况下，将临时保全措施决定权授予法院行使，以弥补仲裁庭权利的不足。虽国内仲裁机构对临时保全措施还没有明确规则，实践中，已经有仲裁机构通过变通的方式，授予仲裁庭自裁管辖权。如2004年《北仲裁规则》第6条第4款规定，当事人对仲裁协议或仲裁案件的管辖权提出异议的，可以由本会或者由本会授权仲裁庭作出决定。而我国法院也没有认定此类仲裁规则因违反仲裁法而无效。由此看来，我国仲裁已经在往并有管辖模式发展，只是需要明确的立法授权。

五、总结

相较于发达国家，我国仲裁制度发展的历史较短，立法还不完善。而在我国贸易主体从事国际贸易需求激增的情况下，现有仲裁法律体制的缺陷暴露的越来越多，亟需完善。临时保全措施虽仅是仲裁程序的很小一部分，但在促进仲裁法律格局的发展路上，仲裁庭是否具有包括保全措施在内的临时措施的决定和处理的权利已经成为主要的焦点之一。 目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的保全措施以及法院对国际仲裁采取的临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式加以认可。若我国法律根本不允许仲裁庭做出保全措施，也就使选择过我仲裁机构仲裁的当事人无法得到这方面的保障，不利于我国仲裁事业的发展，也与国际商事仲裁的发展趋势相违背。 因此，借鉴国际相关规则和其他国家的合理模式，尽早修改相关立法才能更好配合我国国际贸易发展的趋势。

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