【摘要】《刑法》第359条第一款关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的规定与《治安管理处罚法》关于引诱、容留、介绍他人卖淫的规定方面存在法条竞合，存在着罪与非罪的对抗。最高院等部门亦对此没有相关司法解释给予细化，从而导致对该类违法行为的处罚在实践中存在混乱及无所适从现象。本文从立法上的缺陷及实践中出现的问题进行探讨，从而提出修改完善和建议，以期解决问题。

【关键词】引诱、容留、介绍他人卖淫 罪与非罪 量刑 完善

《刑法》第359条第一款是关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的具体规定，具体描述为：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。该款犯罪规定从其本身以及其与《治安管理处罚法》的衔接等方面，在实践中均存在着混乱甚至量刑不一等情况，甚至是同样的行为在一地为治安违法行为，而在彼地却是犯罪行为之境况，这种状况的产生究其原因就是该条款在立法上存在着缺陷，导致在实践中执法人员不得其云、无所适从。这种混乱状况不但容易侵犯当事人的合法权利，而且也极大地损害了法律的权威，降低了执法人员的公信力。为此，笔者谈一下自己的粗浅看法，以期抛砖引玉，从而使该问题得以解决。

一、《刑法》第359条第一款在立法上的缺陷及对策

《刑法》第359条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。从该款条文的陈述来看，引诱、容留、介绍他人卖淫罪属于刑法上的行为犯，所谓刑法中的行为犯,即只要实施了某种行为就构成犯罪。具体到本条本款，也就是说，只要是行为人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，就构成犯罪，构成引诱、容留、介绍他人卖淫罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

而根据《治安管理处罚法》第67条之规定：“引诱、介绍、容留他人卖淫的，处15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”。该条规定在法理上也属于行为犯，具体到本条，也就是说，只要是行为人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，就构成违反《治安管理处罚法》的行为，就构成行政违法，就要受到处15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款的行政处罚行为。

比较上述两方面的规定，可以看到，在引诱、容留、介绍他人卖淫方面，《刑法》第359条第一款与《治安管理处罚法》第67条之规定存在着法条竞合，在行为的处罚方面存在着罪与非罪的对抗。从两部法律的立法本意来看，应该说，引诱、容留、介绍他人卖淫之行为并不一定构成犯罪，情节较轻的属于违反《治安管理处罚法》的行为，其它较重的，属于犯罪行为，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金 。

然而，立法者在《刑法》及《治安管理处罚法》中对引诱、容留、介绍他人卖淫行为的书面行文规定却违背了立法者的本意。之所以会产生这个问题,究其原因，从立法技术上来讲是因为我国刑法对犯罪既定性又定量,而在社会生活日趋复杂的当代,通过“情节”、“后果”等方式对犯罪定量变得越来越难。这样的制度设计必然导致实践中的迷茫。在西方国家,刑法只定性不定量。凡反社会侵害法益的行为,均认定为犯罪。只是区分重罪、轻罪、违警罪等。违警罪所规制的行为基本属于违反社会管理秩序的行为,类似于我国的治安处罚。

按西方传统的法治理念,一切剥夺公民生命、自由和财产权利的行为都应由司法裁决,行政不得拥有此权力。那么，我们是否可以像西方国家那样对犯罪只定性不定量呢？笔者认为不可以！起码现在还不成熟。因为在中国人的观念里,犯罪是大逆不道、十恶不赦的事情,在道德和伦理上,犯罪和罪犯都是被彻底否定的。但行政处罚就不一样,在中国人眼里,行政处罚并不像刑罚那样蕴含着强烈的道德评价,虽然违反法律的行为也为社会所否定,但否定的程度轻得多。一个曾被给处以刑罚的人要想在社会上立足困难重重,将因“前科”而永远背上沉重的道德包袱,而接受过行政处罚的人并不会遇到多少障碍。

综上，在考虑既定性又定量的立法技术层面上，对于《刑法》第359条第一款之规定，笔者建议做如下修改：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节较重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。这样规定就很好的解决了该条该款与《治安管理处罚法》中相关规定的矛盾和冲突，从而真正体现了有法可依，

二、《刑法》第359条第一款在实践中的问题及对策

上面解决了《刑法》第359条第一款与《治安管理处罚法》中相关规定的矛盾和冲突问题，下面我们谈一下《刑法》第359条第一款在实践中的问题及对策。

《刑法》第359条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。我们知道，是否构成本罪以及是否达到“情节严重”，均是按照比如“人数”或者“次数”等“量”的划分来考量的。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处5000元以下罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处10000元以下罚金”； 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》的通知中第七条规定：哪些是引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的行为？引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。该《通知》第九条又规定：对《决定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”应当怎样理解？（一）组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。（二）《决定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。

由此可以推理得出，三人（次）以上（包含本数）为情节严重，那么两人（次）（包含本数）就属于犯罪行为中的“非严重情节”，自然的，一人（次）就属于违反《治安管理处罚法》的治安处罚行为了。但是，实践中真的就如此简单的操作吗？虽然按照法律的基本原则“有法可依”，但是《刑法》亦有规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。从引诱、容留、介绍两人卖淫就构成犯罪，而且法定刑为处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，这与其他犯罪行为在社会危害性等方面相比，明显量刑偏重。

近年来，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪已从城市向城镇再向乡村蔓延。从事这方面的有一定的数量的人是城镇下岗工人和农民，他们或为生活所迫，或出于对法律的无知，他们引诱、容留、介绍他人卖淫1次，获取非法所得多则几十元少则几元，他们的犯罪手段、犯罪动机、犯罪情节一般比较简单，对社会的危害程度明显小于故意杀人、抢劫、强奸、重大盗窃等严重刑事犯罪和贪污、受贿等严重经济犯罪。实践证明，要解决这一社会问题，光靠严打重罚难已取得成效，必须实行综合治理。近年来，不再将该罪作为“严打”的范围是理性的抉择，人为的将该罪作为重罪加以重罚，脱离了我国的现状，也与轻刑化的国际刑罚主流背道而驰。

因此，笔者认为，引诱、容留、介绍他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不科学、不明确。在法定刑上以五年作为分界点属于幅度过大，在法定刑升格条件的“情节严重”没有作具体描述，又没有出台相应的司法解释，造成了法定量刑标准不明确。何为引诱、容留、介绍他人卖淫的一般情节？何为“情节严重”？司法实践中，产生了执法不统一的现象。有的地方按照罪刑法定原则，以《解答》中3人或3次即为多人多次作为“情节严重”的标准，凡引诱、容留、介绍他人卖淫的均追究刑事责任，引诱、容留、介绍他人卖淫3人或3次的，没有法定减轻处罚情节的，即判处5年以上有期徒刑，导致打击面过宽，量刑过重；不同地域不同法院在量刑幅度上严重不一，导致同罪不同罚的现象较为普遍。

三、关于《刑法》第359条第一款的修改完善建议

综上所述及分析，笔者认为，应摒弃重刑主义思想，顺应轻刑化的国际刑罚主流，在对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪理性化认识的基础上，尽快对《刑法》第359条第1款予以修改，使之更具有科学性、合理性和可操作性，以完善立法的不足。

在《刑法》条文上，笔者建议将《刑法》第359条第一款修改为：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上有期徒刑，并处罚金”。

在具体实践量刑方面，建议全国人大常委会或由最高人民法院与最高人民检察院、公安部在充分研究和广泛征求意见的基础上，共同制订规定或相关司法解释，准确划分引诱、容留、介绍他人卖淫行为的不同情节，在“人次”方面可以规定为：“三人次以上（包含本数）为情节较重，十人次以上（包含本数）为情节严重”；在罚金方面加大罚金刑的适用，可在主刑轻刑化的同时，确保对那些以浴城、发廊等场所专门从事引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子的打击力度，使之丧失继续进行犯罪活动的物质条件，具体规定为：“情节较轻的，并处或者单处5000元以上1万元以下罚金；情节严重的，处1万元以上10万元以下罚金”。

参考文献： 余向阳、李斌：《三次容留卖淫不应认定情节严重》，载《人民法院报》2009年5月29日第5版。

作 者 简 介

田远营，众成清泰（济南）律师事务所专职律师，合伙人，公益法律事务中心副主任，中国民主建国会会员，2017年司法部选派全国无律师县法律服务援藏律师，2006年济南市司法局、市律师协会授“优秀律师”称号。任山东省律师协会刑事法律风险防范委员会委员、济南市律师协会重组与并购业务委员会委员、济南市律师协会法律援助与公益委员会委员、中国民主建国会（济南）市委员会法制委员会委员、济南市法律援助委员会案件质量评估专家库成员、山东省公安厅信访值班律师。

擅长办理刑事辩护（含刑民行交叉法律事务）、建设工程、房地产、政府法律顾问及公司并购与重组等法律事务等。执业二十多年来，成功办理多起重大复杂、有一定社会影响的诉讼和非诉讼案件。涉案标的2亿5千万的朱某等六人非法经营罪辩护之案例，被济南出版社出版的《讲案析理》一书入选采用；刑事被告人多达40人的刑事案件主犯（某县国税局副局长）滥用职权罪之指控，无罪辩护成功；承办的山东省未成年人犯管教所服刑人员高墙内袭警故意伤害案获2015-2016年度济南市十大典型法律援助案例第一名。

注重理论研究，1998年8月撰写论文《最高人民法院诉讼时效司法解释具体适用探析》被济南市历城区人民法院《历城法院调研》作为一期全文刊用；2000年8月撰写《浅析目前劳动争议案件若干问题》获2000年度济南市律师业务理论研讨论文三等奖；2001年8月撰写《刑事附带民事诉讼制度探析及对策》获山东省第十一次律师业务理论研讨论文三等奖；2006年12月撰写《当前直管公房承租权转让行为合法性之探讨》获2006年度济南市律师业务理论研讨论文三等奖；2007年8月撰写《当前农村土地所涉法律问题研究》获2007年度济南市律师业务理论研讨论文三等奖；2013年12月撰写《略论刑法第359条第一款的立法缺陷及完善》获2013年度济南市律师业务理论研讨论文三等奖；参选著作《讲案析理》济南出版社出版。