一：问题的源起

近十几年来，国内建筑市场严重缺乏秩序似乎成了一个顽疾，主管部门、建设工程和房地产市场的参与人及社会公众几乎每天都会面对这些问题。串通投标、弄虚作假、层层转包、偷工减料、拖欠工资等现象成了大家懒得再谈的话题。一些游走在边缘的小建筑队如鱼得水，而正规的建设企业却身心俱疲。但面对工程，大家仍趋之若鹜，甚至为了一个小小的土方工程而大打出手闹出人命。为了中标，大家竞相“割肉”，打价格战。而上述现象带来的后果就是严重的工程质量问题。如国家重点工程钱塘江大堤护堤工程沉井施工过程中，承包商将淤泥冒充填心混凝土，造成了严重的质量问题和安全隐患；2008年杭州地铁一号线湘湖工程施工过程中突然坍塌，造成二十一个工人死亡或失踪，整个工程停工，损失巨大。有些承包人挂靠有资质的建筑企业以畸低的价格中标，却因价格太低而无力继续施工，只能由被挂靠的企业收拾残局，最终酿成诉讼且一拖数年；而真正有实力、处事稳健的建筑企业却无缘中标。面对这些问题，主管部门一直在寻找稳妥的解决办法。

关于施工企业可否以低价中标承揽建设工程的问题，法律和行政法规早有规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，……”另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”上述法律规定明确表现了其鲜明的立法观点，即施工企业不得以低于成本的价格竞标，换言之，施工合同的价款不得低于成本价。尽管其立法的角度并不完全一致：招标投标法规范招投标秩序，建设工程质量管理条例出于工程质量管理的需要作上述规定，而反不正当竞争法则是出于对良好市场秩序和公平竞争的追求。

对《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》上述规定中的“低于成本”问题，实务界有不同的观点。这些观点主要包括：此处所指的成本应指什么成本，是指的建筑行业的平均成本还是指特定企业的成本？如果是特定企业成本，是指企业平均成本还是企业对特定工程的特别成本？合同价低于成本价，合同有效还是无效？如果无效，工程款如何结算，是仍然按照合同约定结算还是按照成本结算？如何认定投标价或合同价款确实低于成本？下面，笔者将以这些问题进行分析。

二：“低于成本”中的“成本”是指什么成本？

（一）前已述及，关于“低于成本”中的成本这个概念，实务界有多种观点。有人对山东省高级人民法院、江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院、深圳市中级人民法院等几家法院在“低于成本”这个问题上的主流意见进行了分析比较，发现这几家法院出台的审判指导意见性文件均侧重分析低于成本价时的合同效力问题，但对何为成本价均未规定，也均未分析。分析者认为“成本价既有施工企业单位成本价，也有施工行业社会成本价，根据综合理解，指导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。”这种观点代表了目前实务界一部分人的观点，包括一些法院和仲裁机构。另如在苏州某台资材料科技有限公司诉江苏某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁案中，针对施工企业提出的合同价款低于成本的主张，仲裁机构委托造价咨询机构进行鉴定，造价咨询机构鉴定的依据是江苏省建筑工程预算定额及费用定额。裁决书援引鉴定书中的相关论证内容指出：“在我国，建设工程预算定额是在施工条件正常、施工设备较为先进的情况下生产合格的建筑产品的定额水平所测算出来的，是为了测算材料、人工、机构台班的消耗量提供可靠的参数。预算定额与费用有一定的权威性。如果施工单位的报价严重脱离定额消耗指标，则认为是低于成本报价。”本案鉴定意见为施工企业的报价低于定额造价的近31%，故仲裁机构认定涉案合同价低于成本。该案的认定应该是正确的，因为尽管企业管理水平有差异，市场也存在波动，但企业管理水平再高也不会把企业个别成本降至行业平均成本的60%。但是，从该案认定成本的实体及程序依据看，其“成本”显然指的是行业平均成本。

（二）另一种观点则认为，“低于成本”指的应该指的是企业成本，即涉案施工企业的成本。

胡凯云律师在《建设工程合同低于成本价中标与低价中标的法律问题》中认为：“应当是投标企业的个别成本额，而不是社会平均成本，理由是：1.如果招标人的价格低于自己的个别成本，则意味着投标人取得合同后，可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造，给招标人造成不可挽回的损失。2.如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，而以低于个别成本的价格投标，则构成低价倾销的不正当竞争行为。如果低于成本理解为低于社会平均成本，那么会出现有些企业管理水平可能会高，其成本会低于社会平均成本，同样有利润的空间，如果这样，中标无效，显然是不利于技术竞争，也不利于推动社会发展。”

（三）从立法本意上看，第二种观点无疑更为合理。无论是招标投标法还是建设工程质量管理条例，抑或反不正当竞争法，之所以规定施工企业不得以低于成本的价格投标，其目的无非是保护一种社会秩序。具体地说，就是通过对低于成本投标行为的禁止来避免施工企业偷工减料从而酿成建筑物质量问题，避免施工企业拖欠工人工资而引发社会问题。同时，通过对这种行为的禁止来制止不正当竟争，保障建筑市场的稳定、有序。

如果把成本解释成为行业平均成本，则根本无法达到上述立法目的。行业平均成本只能代表某个特定地域在某个特定时间内建筑行业的平均成本，但对具体的企业来说，管理水平有高有低，即使承包同一个工程，成本也有不同，管理水平越高成本越低，管理水平高于平均水平，其成本自然就会低于平均水平。这样就会导致管理水平高的施工企业的投标屡屡因报价低于行业平均成本被认定无效，带来的另一个后果就是建设单位只能选择那些管理水平低、报价高的建筑企业作为中标企业。

另外，如果把成本理解为平均成本还会带来一个严重的问题：行业平均成本是动态的，它会随着时间的变化的管理水平的变化时时变化，由相关职能部门根据统计数据进行编制、发布。一般施工企业很难了解特定时段内行业平均成本的情况。就是说，他们永远不知道自己的报价是否会低于成本价。企业投标时将会畏首畏尾，无所适从。

三：低于成本必然导致合同无效？

（一）实务界大都认为，投标人的标价低于成本，投标无效；合同价款低于成本，施工合同无效。持此观点的理由为：由于《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》及《反不正当竞争法》对价款低于成本作了禁止规定，而《合同法》第五十二条第五项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第五项规定：中标合同的约定的工程款低于成本价，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。值得注意的是，江苏省高级人民法院明确限定“中标合同”，对于直接发包订立的建设工程施工合同是否适用未作说明。另外，江苏高院在认定施工合同无效的问题上表现得过于含蓄：当事人要求确认无效的，人民法院应予以支持。如果符合实体要件而当事人未要求确认合同无效，合同有效无效呢？无独有偶，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》认为，如果是依据招投标法必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，可以主张合同无效。深圳中院的规定同样有问题，因为合同无效是绝对、自始至终的，它不应因当事人请求与否而发生变化。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》对于依据招标投标法不是必须招投标的工程，则规定承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人可以在法定期限内要求撤销或变更合同。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应该依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。该两家法院未将低于成本价的合同一概作无效处理，而是将其作为可变更或撤销的合同予以对待，充分尊重当事人自已的意思。无疑，这种观点更符合合同法第五十四条第一、二款的规定。

（二）2009年5月3日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同若干问题的解释（二）》第十四条把法律、行政法规的强制性规定区分为“效力强制性规定”和“管理强制性规定”，只有违反效力强制性规定的方可认定合同无效。而何为效力强制性规定，何为管理强制性规定，我们无法从现行法律中找出现成的答案。但无论是招标投标法还是建设工程质量管理条例，均只规定施工企业不得以低于成本的价格竞标，但未规定如果以低于成本的价格竞标的情况下合同的效力问题。另外，施工合同价格低于成本，属建设单位与承包单位之间的利益分配问题，与社会公共利益关系不大。所以，按照一般理解，招标投标法及建设工程质量按理条例的上述规定应该是管理性强制性规定。违反了这样的规定，并不必然导致合同无效。

（三）如果把低于成本的施工合同作为无效合同处理，可能会导致两种后果：一种后果是承包人先以低价中标，再向法院或仲裁机构主张合同无效，并请求按成本价格结算工程款；第二种后果是，如果承包人因自身的管理或其他行为产生了亏损，导致成本增高，甚至超过了合同价款，承包人即以合同为理由不再履行合同，从而避开违约解除施工合同的责任。这两种情况的结果是一致的，那就是承包人将以自己的不当行为而直接或间接获利。

（四）湖北某施工企业诉武汉某高校建设工程施工合同纠纷案经过洪山区法院一审、武汉中院二审及湖北省高院再审，最终施工企业因合同价低于成本而认定合同无效的请求最终被驳回。湖北省高院再审认为，某施工企业作为一独立的民事主体，能够理性地评判自己的民事行为及其后果，如其认为学校设置的“拦标价”过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地。故施工企业认为学校迫使其以低于成本的价格参与投标的理由不能成立。《招标投标法》禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争，而该施工企业的投标价是以学校的“拦标价”为基础，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的故意，且其他投标人及学校亦没有提出该施工企业有违背公平竞争、扰乱了招投标市场秩序的行为，故施工企业的这一行为并未损害社会公益。法院同时认为，即使该施工企业存在这一恶意竞标的故意，其也不能因自己的恶意行为而以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚信原则相悖，不应获得支持。因此，该施工企业以此条款为由主张合同无效的理由不能成立。湖北省高院的上述分析可谓鞭辟入里。这个案例证实，即使是依法必须招标的工程，合同价款低于成本也并非一定导致合同无效。

四：是否“低于成本“，实践中很难认定。

（一）按照招标投标法、建设工程质量管理条例等法律和行政法规的规定，应首先从评标过程中把住第一关，将以低于成本竞标的投标人排除在中标范围之外。但此时投标人的报价仅仅是对成本的一种预算，建设工程施工周期长，过程中充满了变数，市场因素、突发事件、不可抗力等都极大地影响投标人的成本高低。此时只能对行业平均成本进行估算，而不可能对投标人的企业成本，尤其是投标人对招标工程的成本作出准备的计算。

（二）如果物定施工企业中标，合同已经开始履行，履行过程中一方主张合同因低于成本而无效。由于此时工程尚未施工结束，成本尚未全部发生。所以，此时仍无法认定合同价是否真得低于成本。

（三）在工程已经峻工且验收合格，一方主张合同价款低于成本的情况下，由于此时施工企业的成本已经全部发生或能够准确计算，似乎此时合同价款是否低于成本就可准确认定。但是，施工企业的成本受多种因互影响，企业管理水平、原材料及劳动力市场价格起落、国家政策调控等因素均极大地影响施工企业的成本。此时，即使认定合同价款确实低于施工企业实际发生和必然要发生的成本，这种认定又有何意义呢？

结语：立法建议

以上，笔者对建设工程施工合同价款“低于成本”的问题进行了分析。笔者认为，无论是招标投标法还是建设工程质量管理条例，“低于成本”指的应是特定施工企业对特定工程的特殊成本，立法的目的是为了确保工程质量，维护建筑市场秩序和社会公共利益，可谓用心良苦。但是实践中，除极端情况外，合同价款是否低于成本其实无法认定，或者认定了也没任么意义。所以，应转变思路，改变原规定为禁止建筑企业以低于行业平均成本一定比例的价格竞标。至于低于行业平均成本多大比例方属禁止之列，笔者认为须通过对建筑企业的管理状况、成本及利润情况进行大量的调研后方能确定。

参考文献

[1] 潘定春、李恒康、孙贤程：《各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件指导意见浅析——五大热点问题受各地法院关注》《建筑时报》2012年5月30日；

[2] 胡凯云：《建设工程合同低于成本价中与低价中标标法律问题》。上海建筑律师网 http://www.shjzlsw.com/

[3]《低于成本价竞标 “亏钱”建房又输官》

http://news.china.com.cn/rollnews/2010-03/30/content_1336652.htm