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公司法第七十二条的逻辑修正与实证分析
Release time:2016-09-11 22:37

一、引论

无论修改前还是修改后,《公司法》对有限公司股权向股东以外的人转让作了规定。修改之前的《公司法》第三十五条第二款规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让;”第三款规定:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”修改后的《公司法》第七十二条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”两相比较,修改后的《公司法》(下简称“原《公司法》”)第七十二条第二款比修改前《公司法》(下简称“新《公司法》”)第三十五条更加详细,更具操作性;两者都规定了以下制度:一、向股东以外的人转让股权必须经过一定比例的其他股东的同意。原《公司法》规定必须经全体股东过半数同意,而新《公司法》则规定必须经其他股东过半数同意。两相比较,自然是新《公司法》的规定更具合理性;二、其他股东不同意转让的,则必须收购该股权。不购买则视为同意转让;三、其他股东有优先购买的权利。公司法之所以作此规定,是立法者基于有限责任公司的资合性和人合性的双重特征所做的平衡,其目的在于既维护公司股东内部的相对稳定,又保护股东对其持有股权的最大限度的处分权利。

但是,在有限责任公司股东对外转让股权的问题上,新旧《公司法》同时适用了其他股东过半数同意制度、不同意则必须购买制度、不购买即视为同意制度、原股东的优先购买权制度,共计四种制度。而前者又明显包含了后三者的具体内容。这样,《公司法》第七十二条第二款对有限责任公司对外转让股权的规定则出现了逻辑问题,导致该条文不仅拐弯抹角,生涩难懂,而且语义重复,反而让人摸不着头脑。但遗憾的是,自公司颁布实施至今,少有学者或实务家对此提出质疑。

二、有限责任公司股东对外转让股权制度的逻辑问题

(一)“其他股东过半数同意”,既包含具有明确表示的同意,也包含无明确表示而被推定的同意,自然也包含因拒绝购买或无力购买情况下的无奈同意。这三种同意,都符合“其他股东过半数同意”中所指的其他股东同意的条件。

在接到欲转让股权的股东征求意见的书面通知后,“其他股东”无非有两种意见:同意或不同意。如果同意该股东对外转让股权,可直接将意思表示给欲对外转让股权的股东。当然,被动不做表示自然也可以达到同样的目的。但是,如果该股东不同意,他除了向欲对外转让股权的股东表示不同意之外,还需表明其将收购该股东股权的意思。除非其他另有股东已主张了优先购买权。

(二)如果被通知征求同意的股东想阻止原股东的股权转让给股东之外的人,他可以有两种途径选择:1、依《公司法》第七十二条第二款的行使优先购买权;2、通知欲对外转让股权的股东自己不同意将股权对外转让,同时表示自已愿意履行收购其股权的义务。这两种途径行使的方式类似,而取得的法律效果则是完全等同。但此时,无论是否股东已经过半数同意该股东对外转让股权,想阻止股权落入外人之手的股东均可通过上述两种途径阻止,且无任何差别。显然,股权对外转让是否已经过其他股东过半数同意无任何意义,造不成任何区别。

(三)其他股东欲在同意等条件下收购上述欲对外转让的股权,只需行使优先购买权即可。同样,无论股权对外转让是否已经其他股东过半数同意,任一(部分)股东只要表示愿意购买,即可行使优先购买权。其他股东是否过半数同意同样无任何意义;

(四)如果其他股东既不想自已收购,又不想让本公司股权流入外人之手,按照《公司法》第七十二条的规定,这一目的是无法达到的。经其他股东过半数同意这一规定也根本无法支持股东的这一想法,因为该规定之下还有不同意即必须购买、不购买即视为同意的规定。显然,在此种情况下,股东是否过半数同意也同样没有实际意义。

(五)根据以上分析,笔者认为,“应当经其他股东过半数同意”这一规定已被同条同款的其他规定所取代,根本无实际意义 。去掉该规定,语义不仅无任何变化,反而更明确、逻辑性更强;存在该规定,除了在语言拐弯抹角、逻辑上更加混乱之外没有其他价值。故该规定应该从现行的《公司法》第七十二条第二款同抹去。

三、国外公司法相应制度的参照

(一)笔者粗略地从互联网上搜了一下,对于有限公司股权的转让,相关国家的法律规定可谓五花八门,但细看起来,却也大同小异。现罗列如下:

1《瑞士债法典》规定:“资本份额转让办理股东登记,应当经代表四分之三以上的公司资本和四分之三的公司股东的同意。资本份额的转让和转让协议经公证后始为有效。”从该规定中我们可以看出,瑞士法对股权转让规定了严格的同意制度。但是,瑞士法并没有同时规定其他股东不同意则必须收购、不收购即视为同意。所以,根据瑞士法的规定,如果不经代表一定资本比例的股东同意,股权即无法转让;

2、日本《公司法》规定:“股东将其股份之全部或一部转让于非股东时,应经股东全会承认。不承认转让时,股东全会应指定其他转让的相对人;股东全会可指定公司为转让相对人,但应有全体股东的过半数且代表全体股东表决权 3/4 以上之同意。”日本公司法与我国公司法的相似之处就在于都规定了不同意即必须收购(或指定公司回购)。但是,日本公司法并没有规定其他股东的优先购买权。

3、《澳门商法典》规定:“公司对股权移转享有优先权;公司不行使该权时,各股东根据其股之比例对该移转享有优先权;但章程另有规定者除外。”澳门法只规定了优先购买权,但却未规定同意制度和不同意即必须收购、不收购则视为同意制度。

4、台湾《公司法》规定:“股东非经其它全体股东过半数同意,不得以其出资的全部或一部转让于他人。前项转让不同意的股东有优先受让权;如不承受,视为同意转让,并同意修改章程有关股东及其出资额事项。公司董事非经其它全体股东同意,不得以其出资之全部或一部,转让于他人。”由此可见,台湾公司法与我国公司法的规定几乎如出一辙:都规定了同意制度、优先受让制度、不同意即必须收购、不收购即视为同意制度。

(二)遗憾的是,由于占有的资料有限,我们无法了解上述法律的全部内容,所以仅以引自互联网的上述条文作为依据分析。瑞士法侧重维护股东内部的稳定性,规定对外转让股权须经绝对多数的其他股东同意,且须履行一定的程序。这样,如果其他股东不同意该股东对外转让股权的话,对外转让就不可能实现,其他股东也无义务收购欲对外转让的股权。该条文语言简单明了,逻辑关系清楚,没有重复,也没有歧义。至于这种制度是否合理,不是本文探讨的范畴;日本公司法着重保护股东对持有的股权的处分权,语言准确,逻辑性强;澳门法强调对原股东优先权的保护,目的同样在于维护股东内部关系的稳定;台湾公司法与我国现行公司法相同:既要维护股东内部的稳定,又要最大限度地保护股东对股权的处分权。四种具有代表性的公司法例中,既规定原股东优先购买权,又规定必须经过相当比例的原股东同意,同时还规定不同意即必须购买,不购买即视为同意的,只有台湾公司法,其余三种法律均未同时作此规定。笔者试图找到台湾公司法的相关案例,以分析台湾公司法的上述规定是否合理,但未能找到。

四、实证分析

笔者选择了一个案例: H公司有七个股东,分别为ABCDE FG。现在A股东欲将自已持有的100万元出资的相应股权(占公司注册资本的15%)让与SA已于十五天前将征求其他股东同意的函送达给其他所有股东。其他股东可能会出现以下情况:

(一)全部同意A对外转让股权;

(二)大部分同意,小部分不同意;不同意的股东中,部分愿意收购上述拟转让的股权,部分不愿意收购;

(三)小部分同意,大部分不同意;

(四)全部不同意A对外转让股权。理由是自己即想受让该部分股权;

(五)全部不同意A对外转让股权。理由是不愿自己并不了解的S与自己一样成为H公司的股东。

在上述四种情况下,各股东可以各自通过如下方式达到自己的目的:

(一)既然大家都表示同意,A的股权顺利转让给SS因受让股权而成为H公司的股东;

(二)既然有的股东同意收购A拟转让的股权,所以,A的股权最终被同意收购的股东所收购。请注意:此时,表示不同意的股东的不同意转让的意思表示对股权的转让无任何意义;

(三)此时,从《公司法》第七十二条第二款的规定看,似乎欲转让股东的股东就可以畅通无阻地将股权转让给股东之外的人了。但是,该条同时还规定了其他股东的优先购买权。所以,其他股东只需行使优先购买权即可有效阻止股权对外转让。此时,其他股东是否过半数同意仍然不会对股东转让的可行性造成任何影响;

(四)这时,其他股东只需依《公司法》第七十二条第三款的规定行使优先购买权即可。而无须依《公司法》第七十二条第二款的规定表示不同意。

(五)该种情况下,除非依《公司法》第七十二条第二款的规定收购A拟转让的股权,否则异议股东有不同意的表意不起任何作用。

由上述分析,我们可以得到如下结论:有限责任公司股东对外转让股权,在原股东优先购买权、不同意转让即必须收购、不收购即推定为同意转让这三种制度下,征得其他股东过半数同意实际毫无意义。因为股东的优先购买权和不收购即为同意转让这两种制度,实际已经重复了对外转让股权须经其他股东同意的意思。所以,《公司法》第七十二条中“应当经其他股东过半数同意”没有实际意义。在《公司法》条文中作此规定实为多此一举。

修改建议

(一)根据上述理论分析和案例实证,《公司法》七十二条对对外转让股权必须经过其他股东过半数同意的规定实际毫无意义。所以,应对该条款进行修改,对上述规定予以删除,同时对其余内容进行相应调整。鉴于此,笔者认为,从维持有限责任公司人合性这一目的出发,应首先规定其他股东在同等条件下的优先购买权,因为这是在保证欲出让股权的股东能达到股权出让的前提下最大限度维护有限责任公司人合性的措施。基于这一要求考虑,股东在拟对外出让股权之前,必须先通知其他股东,因为只为这样,其他股东的优先购买才能得以实现。而在其他股东不同意购买的情况下,出于保护欲出让股权的股东的利益,法律应同时规定股权可自由对外出让。

(二)所以,现行《公司法》第七十二条应改为:“股东向股东以外的人转让股权,在同等条件下,经他股东有优先购买权。股东在拟向股东以外的人转让股权之前,应当向其他股东作书面通知。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未行使优先购买权的,股东可对外转让股权。其他股东在不行使用优先购买权的情况下,无权阻止股东向股东以外的人转让股权。”

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