最高法建设工程司法解释26条

与民申936号案的

比较与反思

山东众成清泰（滨州）律师事务所 刘卫东

内容提要：最高法院关于建设工程司法解释第26条追求的价值就是在不扩大发包人原应承担的责任的基础上，增加责任主体，扩大责任财产的范围，抑制发包人的合同相对性抗辩，保护实际施工人的权益。而（2016）最高法民申字936号民事裁定尽管援引司法解释第26条作为依据，却根本背离了司法解释第26条的规定。笔者对最高法院在该案中表述的司法观点表求深深的忧虑。

关键词：忧虑 价值追求 建设工程司法解释 突破合同相对性 最高法民申字936号

一、问题的源起

2004年9月29日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建设工程司法解释”）（法释[2004]14号）颁布，于2005年1月1日施行。11年多来，这部司法解释在各级法院成千上万个案件中被援引，成为法院审判建设工程施工合同案件适用法律的主要依据。该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条一度成为实际施工人向与自己并无直接合同关系的发包人主张工程款的法宝，受到包工头农民工的欢呼，又被包括法官、律师、学者等在内的法律人以“突破合同相对性的典范”等各种噱头进行着反复不断地咀嚼与解读。11年后的2016年8月1日，“中国判决文书网”登载了最高人民法院（2016）最高法民申936号刘德湘诉云南建工水利水电建设有限公司、陈文华、胡胤建设工程施工合同纠纷案民事裁定书。该案原一、二审法院及最高人民法院均援引最高法建设工程司法解释第26条的规定对案件作出了处理，但却背离了司法解释的本意和目的。基层法院倾向于将最高法院判决裁定中的观点作为一般裁判规则来适用，笔者对此感觉深深的忧虑，并认为有认真比较、认真反思之必要。

二、最高法司法解释第26条的价值取向是什么？

司法解释第26条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第一款其实无需多加解释，因为实际施工人从转包人、违法分包人处承揽了工程，因为施工合同的签订、履行等问题与起诉发包人与违法分包人显然符合民事诉讼法的规定。无论最高人民法院当时起草本司法解释进出于何意，该款的内容都可有可无。有意义的是第二款，这一款包含三层意思，第一层意思是：实际施工人可以以与自己并无合同关系的发包人为被告主张权利，而不仅仅只能向与自己有合同关系的转包人、违法分包人主张权利；第二层意思是，如果实施施工人仅起诉了发包人，法院可以依职权决定是否将转包人或违法分包人追加为当事人；第三层意思是，法院可以判决工程的发包人直接向实际施工人承担责任，但发包人的责任范围为其欠付工程款的范围。如果把这三层意思总结成一句话，那就是：法院可以判决发包人在其欠承包人的工程款的范围内直接向实际施工人支付工程款。

这就是所谓“突破合同相对性”的内容所在。在我国，建设工程被转包、违法分包非常普遍，有些建设工程甚至出现多级转（分）包，层层扒皮的情况。建筑市场乱象丛生，监管部门束手无策，带来的结果就是实际施工人催讨工程款难比登天。每年年关，都会有农民工成群结队，打着横幅、举着标语甚至爬上吊车找包工头讨薪。包工头的境况也不比农民工更好，一方面承受转（分）包人拖欠工程款，一方面还得应付农民工讨债，无奈只好东躲西藏。而转包人或违法分包人也往往承受着发包人拖欠的巨大压力。前几年，上述景象几乎每年都要重复上演，毫无新意。由于实际施工人仅与转包人或违法分包人存在合同关系，其直接向发包人主张权利很难得到法院的支持。建筑市场混乱失范带来的后果最终往往是那些处在社会最底层的包工头和农民工来承担。在这种情况下，最高法院上述司法解释第26条规定实际施工人可以起诉转包人及违法分包人，也可以直接起诉发包人，请求发包人在欠付工程款的数额内承担支付工程款的义务，增加了责任主体，扩大了责任财产的范围，对保护底层包工头或农民工的权益确实起到了一定的作用。显然，不扩大发包人原应承担的责任的基础上，增加责任主体，扩大责任财产的范围，抑制发包人的合同相对性抗辩，保护实际施工人的权益，这就是司法解释第26条所追求的价值。

正因为如此，司法解释的该条规定得到了包工头和农民工的赞赏，也被众多法律人推崇，称为“合同相对性的突破”，是法律制度的重大创造和变革。其实，该条规定谈不到什么创造，更谈不到什么变革，而只是在《中华人民共和国合同法》框架中针对建设工程施工合同的具体情况进行的解释而已。合同法第七十三条规定：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这是关于代位权的规定。根据该规定，债权人可以直接向与自己并无合同关系的第三方主张权利，合同的“相对性”已经被“突破”。司法解释第26条的规定应该渊源于该制度。所以，没必要对司法解释第26条欢呼雀跃，更没必要感激涕零。

三、在层层转包或分包的情况下，司法解释26条应如何适用？

司法解释第26条描述了转包或违法分包的关系：发包人将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包给实际施工人。这个关系包括三方当事人，一个合法的承发包环节，一个违法的转包或分包环节。但是，建筑市场的现实则要复杂得多，一个工程经过好几个环节的转包的情况并不罕见。A发包给B，B转包给C，C又转包给D，D把工程肢解成三部分分别分包给E、F、G，G又约H一起施工……媒体报道的用竹条充当钢筋、高架桥被车辆压蹋、楼房在建设过程中倾覆等千奇百怪的工程质量问题与层层转（分）包、层层扒皮具有直接的关系。这是后话，我们暂时不谈。我们需要讨论的是，在多层转包或分包的情况下，司法解释第26条该如何理解和适用呢？

前文已论述过，在不增加发包人原本应承担责任的情况下，增加责任主体，扩大责任财产，保障实际施工人的权益是司法解释第26条所追求的价值。层层转包或分包的情况下理应也不例外，即应该支持实际施工人向其每一个前手转（分）包人及承包人、发包人主张权利。在实际施工人将诸转（分）包人及承包人、发包人列为被告主张工程款时，法院应查明与实际施工人签订施工合同的转包人或违法分包人欠实际施工人工程款的情况，这个显而易见，无需多加论述。除此之外，法院还应查明发包人欠承包人工程款的情况、承包人欠其后手转承包人或违法分包的承包人工程款的情况、该转承包方欠其再后手转承包人或违法分包的承包人工程款的情况……即从发包人一直到实际施工人之间的欠付工程款的情况全部查清，然后，在判决与实际施工人签订施工合同的转发包人或违法分包的发包人向实际施工人支付应付工程款的同时，判决从发包人开始的各前手当事人在欠付其直接后手当事人工程款的范围内承担连带支付责任。这样处理，一方面由于责任主体人数增加了，责任财产范围扩大了，实际施工人权利实现的可能性大大增加; 另一方面，各责任承担主体承担责任的范围并未超出其原本应承担的范围，所以并未对其额外设定负担。这应该是司法解释第26条所追求的价值。

道理如一杯白开水般地浅显，本来不该引起日理万机的专家们的注意。但不幸的是，专家们注意到这个问题了。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条指出：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 从该句的语境和上下文的关系看，此处“与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人”应该指的就是与实际施工人有直接合同关系的转包人或违法分包人的前手当事人。会议纪要50条尽管半吞半吐，但也能表现出不支持向上述前手当事人主张工程款的观点。

为什么会出现这种观点，这种观点背后的理由是什么，会议纪要没有陈述，一般百姓也无从知晓。但“与其没有合同关系”不应成为这种观点的理由，因为司法解释第26条的本身就是为了在一定程度上打破合同相对性的局限而出台的，何况如前所述，合同的相对性并非不可能打破，合同法73条的代位权制度就已经打破了合同的相对性。更何况，实际施工人面对的转包合同或分包合同全部是无效合同，无效合同是没有约束力的，其“相对性”本身就没有意义，更不应该成为实现权益的羁绊。

会议纪要没有法律约束力，不能作为判决的依据，但各地法院受最高法院的会议纪要影响非常大，这也是众所周知的事实。所以，在建设工程施工被层层转包或层层违法分包的情况下实际施工人是否可以请求全部前手当事人在欠付工程款的范围内承担责任的问题及上述会议纪要的理解上，大家的观点确实出现了分歧，而且分歧主要源于上述会议纪要。笔者参加了山东省及其他地方的一些学术会议，在会议上提出了上述问题，大家先是注意到了上述观点中存在的问题，之后表现出的是深深的担忧——因为这势必迎来涉及多层转包或分包的施工合同纠纷的相关判决的混乱。这种情况一直持续到2016年8月1日，最高人民法院（2016）最高法民申字936号案的裁定书上传至“中国裁判文书网”之时。这一天，担忧变成了现实。

四、（2016）最高法民申字936号案的判决在追求何种价值？

笔者先简略陈述一下（2016）最高法民申字36号案的案情。2013年，云南建工水利水电建设有限公司（下称：云建工）与胡胤签订《劳务合同》，将云建工中标的工程金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程的一部分路道和坡道工程分包给胡胤施工，胡胤又将工程发包给陈文华，陈文华又将其承揽的全部工程中的一部分分包给了刘德湘，自己收取十万元的管理费。后来，刘德湘以陈文华、胡胤、云建工为被告向云南省昭通市中级人民法院提起诉讼，请求判决三被告支付原告工程款192万余元。昭通中院以（2015）昭中民初字第43号民事判决驳回刘德湘对云建工、胡胤的诉讼请求，仅判决陈文华支付原告工程款97万余元。该民事判决认为：“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理’的规定，三被告的诉讼主体适格，但根据查明的事实，云建工和胡胤与刘德湘无直接的债权债务关系，刘德湘向云建工和胡胤主张权利没有法律和事实依据。”这就是该院受理原告对三被告的起诉却判决驳回对其中两名被告诉讼请求的理由。刘德湘不服上诉，云南省高级人民法院以（2015）云高民一终字第458号民事判决驳回刘德湘的上诉请求，维持原审判决。二审判决的“本院认为”部分还特别指出，刘德湘可以请求发包人承担责任，但云建工显然不是发包人，且云建工与刘德湘又没有直接合同关系，故刘德湘请求云建工支付工程款无法律依据。

判决生效后，刘德湘向最高人民法院申请再审，被该院裁定驳回。这就是（2016）最高法民申字936号案。为方便分析，笔者将裁定书“本院认为”部分敬录如下：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘申请再审提交的《结算书》、《结算清单》系复印件，云南建工公司对其真实性不予认可，《结算书》、《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。”

无论是最高法院，还是云南高院，或者昭通中院，三份判决都引用了司法解释第26条，都不支持刘德湘向陈文华的前手当事人胡胤、云建工主张工程款的请求，理由无一例外地均为后者与刘德湘无合同关系。

所以，从《2015年全国民事审判会议纪要》到最高法民申字936号案，追求的价值已不再是保障实际施工人获得工程款的权利，而是对合同的相对性的固守——尽管合同是无效的。

五、最高法936号问题出在哪儿？

最高法院936号案裁定书“本案认为”还有一层含义，就是刘德湘原本可以起诉工程的发包人，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。笔者仅在“中国裁判文书网”上见到了云南高院和最高法院的法律文书，其他的资料无处获取，涉案工程的发包人是谁，我们不得而知。至于刘德湘为什么没有把发包人列为被告，请求其在欠付工程款的范围内承担责任，我们更是无从知晓。但是，无论是云南高院的二审判决还是最高法院的二审裁定，均明确指出可以判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

这本来是一个无需论证的问题，因为司法解释第26条第二款已经作了明确。但如果刘德湘同时起诉了发包人，法院判决发包人在欠付工程款的范围内承担了责任，那问题就真得来了。

首先，发包人与刘德湘更没有合同关系，却被判决在欠付工程款的范围内承担民事责任。云建工和胡胤与刘德湘没有合同关系，却被判决不承担民事责任，理由是什么？

第二，发包人将工程通过招标方式发包给云建工，是完全合法的民事法律行为。司法解释第26条基于保护实际施工人的需要，尚且规定可以判决发包人在欠付工程款的范围内直接向实施施工人承担责任，而签订无效合同、实施违法转包行为或分包行为并导致实际施工人问题产生的云建工、胡胤反而无需向实际施工人承担责任，这种判决的内在机理是什么？

第三，按936号案“本院认为”的观点，如果刘德湘将发包人与云建工、胡胤、陈文华这四人一并列为被告，最高法院应作出如下判决：判决陈文华向原告支付工程款97万余元，发包人在欠付云建工工程款的范围承担连带责任。请注意：发包人仅在欠付云建工（而非陈文华，也非胡胤）的工程款内承担责任！一方面认定云建工与刘德湘无合同关系，所以不承担责任; 一方面，云建工的行为又直接影响着刘德湘权利的实现，因为云建工只要将发包人应付的款全都追讨回来，或者放弃债权不再主张，发包人就无需再承担责任——因为其已经没有欠付的工程款。这样混乱的逻辑反复出现在三级法院的判决书中，可谓奇观！

第四，抛开法理，仅凭一般生活常识就可以看出，在936号案中，陈文华、胡胤、云建工、发包人这四方距离刘德湘的关系一方比一方更远。按最高法院936号案的观点，陈文华、发包人这两个位于“两端”的主体应承担责任，而位于中间的就可以不承担责任。这实在有违常理。

第五、设想一下，如果最高法院在处理936号案时采用的是另一个思路，即判决陈文华向刘德湘支付工程款，同时判决云建设在欠付胡胤、胡胤在欠付陈文华的工程款的范围内与陈文华承担连带责任，这样，一方面刘德湘的工程款请求权实现的可能性大大增加，一方面云建设、胡胤并不因此而增加负担，这种结果和936号案的裁定结果，哪个更合理？哪个更符合司法解释第26条的精神？哪个更接近合同法第73条规定的代位权的立法本意？

六、反思

两千多年前，刘邦进入汉中之前，先行立法，以整肃军纪，取信与民。刘邦的立法简单明了到只有一句话、三项内容：“杀人者死，伤人及盗抵罪”（见《史纪－高祖本纪》），所谓三项内容，就是：1、犯故意杀人罪，处死刑; 2、犯故意伤害罪，须追究刑事责任; 3、犯抢劫罪，须追究刑事责任。其目的很简单，就是防止其军队象其推翻的秦政府一样烧杀抢掠。刘邦在立法时，没有做比较法研究、没有搞法律移植，没有找专家论证，也没有从现有的法律中找依据，只是针对当前其面临的问题作出了切合实际的规定。美国的霍姆斯大法官在其《普通法》中指出：“法律的生命不是逻辑，而是经验”，可谓是对刘邦式立法的诠释。刘邦成功地建立了汉帝国，与其实是求是的立法精神不无关系。反观最高人民法院936号案，不仅有违合同法第73条已经确立的代位权制度，而且在援引最高法院自己的司法解释第26条时，也没有仔细体会本已相当明确的精神。更重要的是，936号案违背了最基本的生活经验，根本无视近二十年来建筑市场的现状怎样、需要什么。最高人民法院的判决和裁定一经公布，往往成为各地法院效仿的对象，甚至将最高法院的法律文书中的观点作为一般裁判规则来适用，这种趋势近几年越来越明显。这正是笔者最为担忧的。

参考文献：

1、中国裁判文书网：见

http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++%E5%85%A8%E6%96%87%E6%A3%80%E7%B4%A2:%E5%88%98%E5%BE%B7%E6%B9%98。

2、《浅析最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条》，http://wenku.baidu.com/link?url=n0ohXwFCd4JmSsHMF-CDvrRTvqiq5s6uIko6cVG7nV5yHbrzMeYtqn，作者不详。