摘 要： 对未依照国有资产管理规范履行行为批准、评估核准、进场交易等审批程序的非上市国有股权转让合同效力认定，基于国有股权的概念及范围梳理、国有股权转让管理规范的解析，从法律原则、法律规范、交易效率价值、现代企业制度等多维度分析，以厘清国有股权转让法律问题。
关键词：国有股权 合同效力
股权转让合同因转让标的的特定性，其效力认定除应遵循合同法一般原则外，还应拘束于《公司法》相关法律规定，而非上市国有法人股权转让又因涉及国有资产监管问题，其转让合同效力认定就更加复杂，一直是理论及司法实践中争议较大的问题，笔者试从一引起最高人民法院与国务院国资委关注并同时给予书面批复意见的真实典型案例出发，就非上市国有法人股权转让效力问题做一解析。
一、问题的提出
山东某工贸集团是山东省国资委履行出资人职责的国有独资企业，2006年某工贸集团委托某会计师事务所对其所持有的某银行1100万股份进行评估，并根据1.91元/股的评估价格委托某拍卖公司拍卖该1100万股份，并要求竞买人仅限于国有企业。2006年8月，经拍卖公司组织拍卖，某信托公司最终以2.2元/股的价格竞得拍卖股份，并依约支付了转让款2420万元，办理了交割过户登记。后所拍卖银行股份于2007年5月上市，在该股禁售期满后，某信托公司按照委托人指示全部出售获得了巨额收益。2008年8月，某工贸集团以股权转让行为未经山东省国资委批准、评估报告未经山东省国资委核准、交易行为未在指定产权交易场所进行为由，将某拍卖公司诉至某区法院，请求确认拍卖合同无效，并同时向仲裁委员会申请仲裁，请求确认与某信托公司签订的股权转让合同无效。同月，某信托公司向山东省高院提起诉讼，请求确认拍卖合同合法有效。山东省高院合并审理两诉讼案件，并仲裁委根据工贸集团申请中止了审理。
审理过程中，某工贸集团与某信托公司主要围绕所诉争标的股权的拍卖是否违反拍卖法第八条规定而无效 、所诉争标的股权是否属于国有资产监督管理机构监管的国有资产范围、诉争标的股权未经国有资产监督管理机构批准是否导致股权转让合同无效、诉争标的股权未按照国有资产交易规定在指定产权交易所交易是否影响股权转让效力等焦点问题进行抗辩。期间经山东省高院请示，最高人民法院民二庭给予书面批复，认为根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条及参照《中华人民共和国企业国有资产法》第二条 的规定，本案所涉标的股权不属于前述法律、法规所规定的“国有资产”的范围，并因前述《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中华人民共和国企业国有资产法》等法律、法规中，均没有明确规定由国有资产监督管理机构管理的国有企业在对外转让本企业所持其他公司股权时应履行相应的审批程序，所涉标的股权转让合同不应因未履行审批程序而认定为违反法律以及行政法规的禁止性规定。同时，经山东省国资委请示，国务院国资委也作出书面批复，认为按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条和《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委财政部令第3号）第二条 的规定，所涉标的股权属于国有产权，该股权转让应当依据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）、《企业国有资产转让管理暂行办法》（国务院国资委财政部令第3号）、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委财政部令第12号）和财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》(财管字〔2000〕200号) 等相关规定，所转让股份应经山东省国资委审批，相应评估结果应经山东省国资委核准或备案。
山东省高院一审判决认定该案拍卖行为违反《中华人民共和国拍卖法》第八条规定，拍卖无效，作为结果行为的成交确认书自然亦归于无效，其股权转让的效力因转让合同中有仲裁条款，不属于人民法院主管的范围，对于其股权转让的效力纠纷不予受理。某信托公司不服提起上诉至最高人民法院，最高人民法院经多次协调，双方达成调解，某信托公司向某工贸集团支付了部分价款补偿。本案因双方调解而告终。
如案例所示，国有股权的转让较一般有限责任公司股权的转让，因涉及国有资产监管问题而复杂化，理论与司法实践中主要争议点在于未依照国有资产管理规范履行行为批准、评估核准、进场交易等审批程序的国有股权转让合同是否有效。笔者围绕该争议问题，试从国有股权的概念及范围梳理、国有股权转让管理规范的解析及国有股权转让合同效力认定多维度考量等几个方面进行分析，期望能厘清国有股权转让这一法律问题。因上市公司股权转让应当遵循证券法等相关规定进行，笔者在本文中论述的国有股权仅限于非上市国有股权。
二、国有股权的概念及范围梳理
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》对国有股权的概念给予明确界定，即第二条：组建股份公司，视投资主体和产权管理主体的不同情况，分别构成“国家股”和“国有法人股”，国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份，在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份；国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份，在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。国家股和国有法人股统称为国有股权。虽然办法中的“国有股权”概念界定是基于股份有限公司，但该概念界定完全可以覆盖有限责任公司这一公司形式。
《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》中没有国有股权这一概念，但对“国有资产”进行了界定，《中华人民共和国企业国有资产法》第二条：本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条：本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益；另《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条采用了“国有产权”这一概念，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。但基于现代企业制度理念、规范及《中华人民共和国公司法》规定，法人企业的资产独立于出资人资产，企业享有法人财产权，“企业国有资产”、“企业国有产权”，均应当界定为国家对企业投资形成的股权权益及所出资企业对外投资所形成的股权权益，即资本形态的资产而非国家出资企业的厂房、机器设备等动产、不动产和其他财产。
由此，对于国有股权，应是国家对企业直接或间接出资所形成的股权权益，包括直接出资形成的“国家股”，具体即指国家出资国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司形成的股东权益；还应包括间接出资形成的“国有法人股”，具体即指国家出资企业对外投资子企业的股东权益。笔者认为案例中某工贸集团对某银行投资所形成的股权，应当属于国有股权中的“国有法人股”。
三、国有股权转让管理规范的解析
自上世纪90年代以来，我国颁布实施了许多有关国有股权（资产/产权）管理方面的规范性文件，择其最主要的条款，按发布时间的先后列举如下：
《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院令第91号）第3条规定：国有资产占有单位有资产拍卖、转让情形的，应当进行资产评估。
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》（1994年11月3日国资企发[1994]81号）第二十九条：国家股权（注意不是国有股权）转让应符合以下规定：一、转让国家股权应以调整投资结构为主要目的；二、转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排；三、转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批，向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批，国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批；四、非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。国有股权（注意不是国家股权）转让的具体办法另行制定。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月13日中华人民共和国国务院令第378号令）第二十三条：国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让,其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准;第二十四条:所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准;第三十三条:所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。
《企业国有产权转让管理暂行办法》（2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号）第八条国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责：（二）决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准；第九条所出资企业对企业国有产权转让履行下列职责：（三）研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项 。
《企业国有资产法》（2008年10月28日公布、自2009年5月1日起施行）第38条：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定；第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。第54条规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。第55条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。
《金融企业国有资产转让管理办法》（2009年3月17日财政部令第54号）第11条规定：“非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级）产权交易机构公开进行。”第28条规定：“转让上市金融企业国有股份和金融企业转让上市公司国有股份应当通过依法设立的证券交易系统进行。”第十二条：国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权，应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外，中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批；地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限，由省级财政部门确定。 国有及国有控股金融企业一级子公司（省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处）转让所持子公司产权，由控股（集团）公司审批。其中，涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让，或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的，应当报财政部门审批。
如上规范是实践中关于国有股权转让的主要规范依据，纵观上述规范内容，可以归纳解析如下：
1、关于国有股权转让的规范中，《企业国有资产法》为法律，《企业国有资产监督管理暂行条例》为行政法规，其余规范均为部门规章。
2、除《金融企业国有资产转让管理办法》中有关于国有法人股（子企业产权）转让应报财政部门审批的规定外，其余规范均规定了国家股权转让的审批，即由国有资产监督管理部门决定，涉及股权转让导致国家不再具有控股地位的，应报人民政府批准，而对于国有法人股权，均没有明确的审批规定，其中《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二十九条仅规定了“国家股权”的转让审批程序，而没有国有法人股权的相关规定；《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条和《企业国有资产法》第38条规定了所出资企业的子企业的重大事项由出资企业履行出资人职责，需由国有资产监督管理部门作出决定的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准或由国务院规定，但至今国务院未有具体规定。
3、无论国家股权抑或国有法人股权的转让应进行评估，其中《企业国有资产法》第五十五条明确规定国有资产（应指国家股权）转让应当以依法评估的，经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。但对于未经评估的股权转让合同效力没有明确具体规定。
4、关于国有股权交易方式，《企业国有资产法》第五十四条明确规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。但对于未进场交易的股权转让合同效力没有明确具体规定。
如上解析，对于国有股权转让问题，法律层面的规定较为宽泛，关于国有股权的转让价格核准、进场交易等散见于部门规章，且对于国有法人股权的转让，没有具体明确规定。正由于此，司法实践中对于国有股权转让效力认定问题存在较大争议，成为司法实践中一难题。
四、国有股权转让合同效力认定的多维度考量
股权转让的效力认定问题是民商法领域的热点和难点问题，原因在于股权作为一种当下市场经济允许中财产权利，不仅是“私人间关于财产的权利义务”，而且“因其与社会、经济有直接密切的关系，影响非浅” ，尤其是国有股权转让，更涉及了私法和公法领域的法律规范的交错，更具有双重属性特征并表现出多样性和复杂性，甚至表现为一定程度上的法律冲突和法律价值冲突。由此，国有股权转让合同效力认定应从更为全面的价值予以考量。
（一）国有股权转让合同效力认定的法律原则考量
国有股权转让合同作为合同形式的一种，应当遵循《中华人民共和国合同法》的一般原则，《合同法》第五十二条、五十四条分别规定了认定合同无效和可变更或撤销的情形，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。由此，国有股权转让合同作为合同形式的一种，也应遵循关于合同效力认定的一般法律原则，即应以法律、行政法规为依据，《企业国有资产法》为法律，《企业国有资产监督管理暂行条例》为行政法规，应当作为国有股权转让合同效力认定的依据。而其他关于国有资产监管规范作为行政规章，能否作为国有股权转让问题司法认定的依据，根据《企业国有资产暂行管理条例》第13条规定：“国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。”第31条规定：“国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。”第44条规定：“国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。”由此，笔者认为关于国有股权转让的规章，多数是受国务院委托制定，是行政法规的延伸与细化，权力来源一致，立法精神统一，具有相当于行政法规的效力，应当成为国有股权转让合同效力认定的依据。
（二）国有股权转让合同效力认定的法律规范考量
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条明确将合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，限制解释为效力性强制性规定。只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效 。在争论关于国有股权转让审批程序、价格评估、进场交易等规范对于国有股权转让合同效力认定的影响时，一种观点强调该等规范应当属于效力性强制规定，其理由是法律法规虽没有规定违反该规定将导致合同无效，但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性规定。另一种观点则认为该等规范为管理性规范，因规范中没有明确违反该类规定将导致合同无效，且合同有效也不会损害“国家利益和社会公共利益”，企业利益与国家利益和社会公共利益并非同等概念，应当属于管理性强制规范而非效力性强制规范，并不能以违反该等规定而认定国有股权转让合同无效。笔者认为，国有股权涉及国家权益而有别于其他企业法人财产，国有股权转让的审批规范是防止国有资产流失、促进公平交易的重要保障，既是管理性规范也是效力性规范，也应当成为认定国有股权转让合同效力依据。
（三）国有股权转让合同效力认定的交易效率价值考量
物权、股权这种价值高、与社会经济和民生联系密切的权利转移效力认定中应当引入法律经济分析的理论，更从“交易成本的观点强调有效率的资源配备”考量立法、司法解释和具体案件审理 。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。 由此，国有股权转让合同亦如此，人民法院应当谨慎认定合同无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第四十七条 即是基于对合同效力认定的谨慎态度而做了相应解释。在中国建立市场经济体制逐步完善的情况下，应当调整和放松股权转让的管制，确立私法自治原则、转变政府职能减少干预，在保证市场基本秩序和国家利益的情况下，应当不轻易认定股权转让无效，在允许的条件下补办审批等手续，协商解决股权转让中的瑕疵问题，以提高企业投资和股权转让的预期收益，促进市场交易，保证交易安全，激发和发挥中国企业的内在的追求卓越的能动性和创造性，进一步推动中国的经济发展和社会进步。
（四）国有股权转让合同效力认定的现代企业制度考量
以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型现代企业制度是市场经济的核心，《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条规定各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责；第十条规定所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权，国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。由此，对于国有企业管理，出资者应通过行使资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利实现，更多地应当通过公司的股东会、董事会、监事会进行决策，从而减少对企业自主经营的干预。从此意义上讲，利用现代企业制度加强对国有资产的监管，把国有资产的监管关口前移，实现国有股权的合理有效的配置。
如上，笔者认为对于国有股权转让合同效力认定应当给予多维度价值考量，一方面要遵循合同法关于合同效力认定的基本原则，并从国有资产监管规范的立法目的及立法本意出发，将国有资产监管规范作为国有股权转让合同效力认定的依据；另一方面，又要兼顾现代企业制度的核心内涵和鼓励交易的效率价值，不宜将未经审批程序的国有股权转让合同直接认定为无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第四十七条关于国有股权转让的规定，将未经审批的国有股权转让界定为未生效，未经评估的人民法院当经对股权转让价格予以调整，无疑是上述价值考量的体现。此外，基于上述价值考量，笔者建议把成熟的部门规章上升为法律，从法律层面解决国有股权转让合同效力认定问题，尤其是将未经行为批准、价格核准及进场交易的国有股权转让合同效力予以明确，从根本上解决国有股权转让中的合同效力认定这一争议难题。