内容摘要：2015年6月11日，国务院出台了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，为推动创业创新和中小企业快速成长、发展提供了新的引擎。适用增幅同步的股权激励政策，是广大成长型中小企业规范公司治理，优化股权结构，稳定核心团队，增强企业竞争力的一大法宝。本文从增幅同步的股权激励措施的基本内涵入手，对成长型中小企业适用这一股权激励措施的作用进行深入剖析。同时，结合笔者的相关业务实践对适用增幅同步的股权激励措施的相关法律风险及其防范措施展开论述，以期为广大成长型中小企业采取该股权激励措施提供参考。

关键词：成长型中小企业 增幅同步的股权激励 法律风险防范

现代公司理论诞生以来，对股权激励制度的研究一直是理论界和实务界关注的重点问题之一。从股权激励制度的理论基础来看，无论是基于“委托—代理理论”、还是“人力资本理论”、抑或是“法人自理结构理论”，都从不同的角度反映了股权激励制度对现代企业不断发展、壮大所起的重要作用。

股权激励属期权激励的范畴，它是指企业有条件的给予激励对象部分或者全部股东权益，使其与企业结成利益共同体，最大程度上实现企业长久发展的一种激励模式。股权激励根据企业的类型、发展阶段以及激励方式等标准，可以划分为不同的种类。本文所阐述的增幅同步的股权激励指的是成长型中小企业在自身发展过程或发展过程中的某个阶段针对特定对象预先设定业绩目标，如该特定对象在预定的时间内能顺利完成业绩目标，则公司授予其一定数量的股权的激励行为。这里的股权通常是一种附条件、附期限的股权，待被激励对象达到约定的条件和期限后，可以赋予被激励对象享有股权的分红、表决等所有权能。

一、增幅同步的股权激励的法律属性

（一）期待性

增幅同步的股权激励的期待性是指，该授予的权利是一种未来的可以期待的权利，而非现实的权利。具体表现在，根据股权激励合同约定，对授予期权的被激励一方来讲，如果被授予人在约定时间内顺利完成业绩目标，则授予方应就合同中承诺的利好予以兑现，并按照合同约定履行相关义务，否则即构成违约。

（二）限制性

增幅同步的股权激励是一种有条件的受约束的权利，期权授予方往往会在期权授予合同中对期权接受方的股权的流通、变现等予以时间和数量限制，如果未能通过业绩考核或出现有损公司的行为、非正常离任等情况，则其权益行使将会受到限制。

（三）人身性

增幅同步的股权激励具有一定的人身性，期权被授予方在获得股权后，原则上只能有其本人持有，别人不能代持，更不能有偿转让和赠予。由于增幅同步的股权激励的激励对象特定性要求，如果股权被授予方在取得股权后丧失民事行为能力或者是死亡等，则公司有权就该部分股权予以适当的价格回购。

（四）同步性

增幅同步的股权激励，强调股权激励与企业增幅同步，基于增量而不是基于存量，实施股权激励的企业通常会把关键绩效指标（KPI）进行量化，确定增幅，实施对岗不对人的股权激励措施，激励股权来源于增资扩股，不损伤原有股东的固有权益。

二、增幅同步的股权激励的理论基础

（一）建立委托－代理双方利益共同体

在古典企业中，由于企业所有人和经营人同属于同一主体，故不存在委托代理关系，而只有在现代企业中，所有权和经营权分离的情况下，才会出现委托代理这种现象。经济学家威廉姆森，曾对这种委托代理关系中可能出现的“道德风险”和“逆向选择”给予详尽论述。一方面，股东作为企业的所有者，其目标是企业价值最大化或股东利益最大化，而职业经理人所追求的是自身人力资本的增值和自身利益最大化；另一方面，股东和经营者之间因委托关系的存在而使信息不对称。“道德风险”和“逆向选择”就是在这样的背景下产生的。解决这一问题的关键是在委托－代理双方建立一种利益共享、风险共担的运营机制，实现剩余索取权和剩余控制权之间的最大对应。股权激励就是基于该目的的一种长期激励机制安排，在委托－代理双方构筑利益共同体。

（二）完善公司法人治理结构

基于现代公司所有权和经营权相互分离的委托代理理论及其产生的道德风险和逆向选择风险，传统的公司法人治理结构都试图通过股东大会、董事会和监事会加强对经理人员的监督和约束，以期形成责权有序、相互制衡的公司治理关系，最终体现对公司财产的最后控制权。但是，这种监督制衡关系只强调对经理层的被监督状态，而忽略了经理层作为公司经营创造财富中的重要主体作用，更忽视了经理层的非物质成本即人力资本和知识资本的投入。三会的相互制衡虽然起到了一定的监督作用，但其带来的负面影响诸如公司效率低下、人心涣散、主动性不高等现象一直备受诟病。适用增幅同步的股权激励政策，有条件赋予经理层以股权，不仅有助于平衡股东利益和管理层利益，还能充分调动经理层的工作积极性，约束大股东独断偏激行为和短视行为，为完善公司法人治理结构提供了基础。

（三）增强企业发展动力

在成长型中小企业尤其是科技型中小企业成立发展之初，掌握核心技术或者是客户资源的员工对企业的发展往往有着举足轻重的影响。成长型中小企业实施股权激励计划，有利于企业稳定和吸引优秀的管理人才和技术人才，从而“财散人聚”增强企业的向心力和凝聚力。实施股权激励，一方面可以让员工分享企业成长所带来的收益，增强员工的归属感和认同感，激发员工的积极性和创造性。另一方面，当员工离开企业或有不利于企业的行为时，将会失去这部分的收益，权行使会这就提高了员工离开公司或“犯错误”的成本。另外，股权激励制度还是企业吸引优秀人才的有力武器。由于股权激励机制不仅针对公司现有员工，而且公司为将来吸引新员工预留了同样的激励条件，这种承诺具有很强的利益预期性，为优秀人才的引进提供了好的端口。

三、成长性中小企业适用增幅同步的股权激励的法律风险及防范

股权激励涵盖多种不同的要素和方案，在此，笔者结合五步连贯股权激励法之定人、定时、定股、定量和定价的基本原理和具体实施步骤，并对实施过程中相关法律风险及防范展开论述，希望对企业实施股权激励风险防范起到一定的帮助。

（一）定人的法律风险及防范

定人即选择股权激励对象。如何选择股权激励对象本来是企业内部意思自治范围内的事情，但如果企业在选择激励对象的过程中没有经过充分的准备或者忽略对相关规定的理解，则有可能在定人时为股权激励埋下风险隐患。

1.激励对象须为签订书面《劳动合同》的员工，且在签订《股权激励合同》之时劳动关系依然合法有效。实践中，企业往往有招揽优秀的人才而予以许诺股权激励或先签订《股权激励合同》，后签订《劳动合同》或不签订劳动合同的情况发生，因为股权激励的对象必须为本单位员工，如果激励对象在签订股权激励协议后并于签订劳动合同前离职、死亡或者丧失民事行为能力，则公司因此有可能承担对其不利的法律后果。

2.承诺函的效力问题。实施股权激励的企业一般都会要求激励对象出具承诺函或者在《股权激励合同》中做出规定，承诺在一定时间内不离职，否则将向公司支付违约金。在承诺函出具的时间上，可分为两种：一种是在取得股权前出具承诺函，另一种是在取得股权后出具承诺函。对于前者，从合同法的角度来讲，股权激励协议是双方的合意，理应对双方构成约束。但从劳动合同法的规定来看，用人单位只能在为劳动者进行专业技术培训或约定保守用人单位商业秘密等事项时才能规定违约金。这种限定性规定，实际上就对承诺函中向公司支付违约金的合意，从劳动合同法的角度给予了否定。 如果激励对象在取得股权后出具承诺函，此时激励对象已经取得股东身份，如果企业要规定违约金，笔者建议以公司股东身份约定违约金，便于日后争端的解决。需要注意的是，企业要将新股东名称记载予股东名册，并办理相应的变更登记。

3.监事不宜作为激励对象。根据证监会发布的《股权激励有关事项备忘录2号》，为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。该条规定是针对上市公司而言的，非上市的中小企业不受该规定约束。虽然目前对于中小企业股权激励对激励对象没做明确规定，但鉴于监事地位特殊性，笔者建议，在中小企业股权激励对象中最好不要包含监事，若激励对象中有人担任监事，最好换由其他股东担任。但需要注意的是，担任了监事就不能做董事会成员，也不能做高管，不参与管理决策。

（二）定时的法律风险及防范

定时在股权激励中起着重要的作用。它是确定股权的等待期、授权日、有限期及禁售期等时间节点的重要日期，是股权激励的核心内容之一。第一是等待期，股东在和激励对象签订股权激励协议时，双方应在协议中对这一时间明确约定。根据证监会对拟上市企业的上市前股权激励的基本态度来看，其在审查拟上市公司的条件时，重点审查发行人的股权是否清晰。从法律的角度来说，对近期或在未来一段时间有上市计划的公司来说，过长的股权激励计划可能使公司在日后上市时面临审批风险，成为上市障碍。同时，激励协议中还应对考核周期结束至考核结果发布这一时间做明确规定，实践中，企业往往对这一时间疏于规定，以致产生法律纠纷。第二是授权日，即激励对象何时能享有完全的股权，行使股东权利。授权日之后，激励对象即为公司股东，根据公司法的规定，公司应变更公司股东名册，将股东的姓名向公司登记机关登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗善意第三人。第三是有限期，针对该日期，企业可以在股权激励协议中对其明确规定，不过，为了最大限度调动激励对象的积极性，实践中，采用实股激励的企业很少对这一期限作出规定，一般都是在激励协议中对当事人离职或被解雇时约定有公司对该股权予以回购或者以适当的价格退出。第四是禁售期，也可理解为限定期。真实的股权激励有虚拟股权激励无法比拟的优势，也有自身的劣势，它会在一定程度上稀释实际控制人的控股权。实践中，难免会有激励对象丧失某种特殊技能、与实际控制人闹翻或者出卖公司利益的情形存在。作为有自主投票权的正式股东，只要其不出售自己的股权，公司对他没有任何约束力，除非事先约定。对此笔者建议，企业应在激励协议中应对激励股权给予限定性约束，规定在一定时间内激励对象不得对这一股权进行转让、质押等，并在离职时对该股权予以适当价格回购，消除实际控制人控股权的风险。

（三）定量的法律风险及防范

定量阶段主要解决的是如何对激励对象进行股权分配的问题。这一阶段的法律风险有三点，一是股权激励协议生效的问题。企业在实施股权激励时一般会根据自身业务开展情况，合理设定一个业绩或利润增长指标，当这一指标完成或达到时，股权激励协议就会自动生效，公司应按约定履行股权激励合同。理论上讲，业绩目标或利润增长指标的实现必然意味着公司竞争力的提升或阶段性目标的达成。但实际并不然，对此，笔者建议在设定上述目标时要保留相关要求，给予公司在特定条件下，为维护公司利益对有关目标完成予以重新核算或剔除的风险，如（1）会计政策及会计处理办法发生重大变更的风险 、（2）国家税收政策直接导致公司的税收发生重大变化的风险、（3）国家经济环境、经济政策、行业政策等的重大变化直接对公司产品的市场和价格产生重大影响的风险和（4）发生管理人员职责范围外的其他不可控制的风险。 二是股权激励协议对谁生效的问题。股权激励协议生效并不意味着该生效协议对每一个激励对象都自动生效。实践中，企业一般会在激励协议中对生效对象辅以资格限制，也即是会根据激励对象所处职位等级、能力等级和工龄等设定不同的基准激励股数和相应的系数。在激励协议生效后对激励对象从个人工作业绩、能力和态度等方面考核，并在通过考核的员工中生效。为防止相关法律风险，企业在签订激励协议以前，要对公司人力资源板块所涉及的相关职位、工龄等相关规章制度予以完善，并做出明确规定。同时，要在激励协议中对岗位调整（降级、处分）、违规作业以及激励对象故意犯罪等限制或者丧失预期股权情形予以明确，尽可能的降低股权激励施行过程中可能面临的法律风险。

（四）定价的法律风险及防范

定价主要用来解决股权授予和退出时的价格问题。在此，我们首先要对有限责任公司股权折算为股票的问题予以明确。根据资产＝负债＋所有者权益的会计恒等式，我们很容易计算出公司当前阶段的所有者权益也即公司净资产，相应的，公司股票数量就为所有者权益和公司注册资本之比。但根据上述方式计算出来公司股票的价格，与公司成立时的股票价格相比，必然会存在较大溢价。由于有限责任公司股票没有公开上市交易，股票相应的公允价值也无从把握。实践中，采用实权方式的股权激励中，公司一般都会让激励对象出资购买股权，因公司股票的溢价和公允价值缺失等原因，具体采用何种价格购买公司股票，需有双方在激励协议中事先约定，同样的道理，双方还应就股权激励退出时公司回购时的股票价格予以明确规定，减少日后争端。第二，为调动员工积极性，公司在采用员工出资购买公司股票时，一般会对购买价格等予以优惠，具体优惠价格由双方自主约定，但公司要注意由此带来对税收风险。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第11条规定申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。第14条规定“6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入”。因此，若以股权转让的方式进行实股激励，转让对价若低于转让标的股权对应的公司净资产，将可能面临被税务机关重新核定转让收入，调高所得税纳税税基风险，使得原本有公司让与的价格优惠有可能会被税收取代。

（五）定股的法律风险及防范

定股主要用来解决激励协议中的股权来源问题。

1.无论是采用增资扩股还是股东转让，定股的最终决定权在公司股东会。股权激励方案无论是否经过公司董事会决定，最终方案或人选的决定权在股东会，纵然方案以公司名义制定，但股权激励合同的最终签订方必然是激励对象和股东，而不能是激励对象和公司。实践中，人们常混淆了“公司”与“公司股东出资人”两个概念，认为实际操作人都是同样的，就具有同等权利，其实不然。股权属于股东的财产权，而非公司的财产。因此，承诺给予员工股权期权激励就必须以财产所有人即股东的名义作出书面的承诺。

2.定股的股权只能来源于创始股东，不能是激励对象的股权。股权激励是一个长期的过程，在这一过程中，激励对象享受股权激励的时间不可能完全统一。因此，在有资格的激励对象后期享有激励股权时，其享有的股权来源只能是创始股东，不能是前期激励对象的股权，也就是说享有激励股权的激励对象的股权不能被再次用于激励。

3.原始股东应在股权激励方案签署前，履行好出资义务。增幅同步的股权激励结果是对激励方授以真实对股权，该股权享有股权的四项完全权能，被授予实股权后，激励对象即称为公司股东，行使股东的各项权利，此时，若原始股东未完全履行出资或出资有瑕疵，该激励对象可以股东身份以创始股东未缴足出资为由，向其主张违约责任。因此，创始人要理解这个道理：激励对象获得实股后，他们与创始股东在法律地位上是平等的(纵然股权比例有大小之分)，为免招惹争议甚至索赔，应在实施股权激励计划前弥补出资瑕疵。

股权激励在上市企业中的应用相对成熟，国家相关法律法规也有规定，但在中小企业中使用股权激励则相对较少。适用股权激励政策不仅要建立科学合理的股权激励方案，更要注重在实施过程中可能面临的法律风险，消除股权隐患，避免股权战争，激发股权能量。